初查阶段电子数据收集程序规范化研究
——以比例原则为视角

段亚林

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

引言

网络信息时代的迅猛发展，催生了新形态的网络犯罪，许多传统犯罪依靠网络信息技术出现了“技术升级”甚至“产业化升级”的发展态势。[1]一方面，网络信息技术成为犯罪的新工具、新途径。例如，2020 年7 月28 日公安部召开新闻发布会，指出在新冠肺炎疫情的影响下，犯罪结构发生转变，传统的接触类犯罪持续下降，以电信网络诈骗为代表的新型犯罪持续高发；发案占比超70%的五类电信诈骗案件①这五类电信网络诈骗案件为：贷款诈骗；兼职刷单诈骗；冒充客服和虚假购物诈骗；有投资意愿的网民，被引诱参与虚假投资理财和网络赌博；冒充公检法实施的诈骗案件。《公安部发布今年五类高发电信诈骗案件，占比超70%》，载环球网，https://3w.huanqiu.com/a/67c0c8/3zEcXL2U2A3?agt=20&tt_group_id=6854355965480075783，2021 年3 月15 日访问。，呈现出“受害群体广、范围大、危害深”的特点。另一方面，网络空间成为犯罪的新场地。例如，近年来通过网络空间实施盗窃游戏账号、游戏货币等虚拟财产的案件频频发生，犯罪分子利用更加隐蔽的“暗网”实施违法犯罪的行为更是令人心惊。网络犯罪新形态给侦查机关破获案件带来了极大的挑战，传统的侦查模式与措施在收集、提取证据的过程中显得捉襟见肘，作为还原案件事实真相的证据的缺失导致案件无法有效进入诉讼环节。基于以上，2012 年的《中华人民共和国刑事诉讼法》（下文简称《刑事诉讼法》）首次提出了电子数据的证据种类，期冀能够为规制网络犯罪提供有效“证明”。这是网络时代的“法律产物”，是法律对网络信息社会的回应，是转变与弥补传统证据规则的重要手段。

信息技术的长足发展激发证据形态与取证方法的变革，当前电子证据俨然已经成为新的“证据之王”[2][3]。遗憾的是，无论是现行《刑事诉讼法》还是2014 年与2016 年“两高一部”先后出台的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）均未对电子数据的收集程序①这些法律规定主要以实体正义为视角，对电子数据的真实性、可靠性问题设置了一系列的侦查取证和证据审查规则。参见裴炜：《比例原则视域下电子侦查取证程序性规则构建》，载《环球法律评论》2017 年第1 期，第80-95 页。进行详细的规范界定，致使其在刑事司法实践过程中存在诸多困境与冲突。以立案审查程序的初查阶段②为了进一步完善立案审查制，2019 年最高人民检察院颁布实施的《人民检察院刑事诉讼规则》将“初查”统一调整为“调查核实”，指出调查核实是立案审查的主要方式，是法律监督行为的具体体现。鉴于部分法律法规尚未完全参照《人民检察院刑事诉讼规则》进行同步修改，仍然采用“初查”的表述，例如2016 年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第6 条内容。但其本质上属于相同的阶段，因此，为了更加精准的表达，本文所称的调查核实阶段统一用“初查阶段”表述。为例，我国相关法律规定③《人民检察院刑事诉讼规则》第169 条规定：“进行调查核实，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第174 条规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”，侦查机关为了确定案件是否达到立案标准及是否需要追究刑事责任，可以对案件的线索与事实进行调查核实，具有“附条件”收集相关证据材料的权限。显然，调查核实阶段的侦查取证措施依然遵从“初查”的“肯定任意侦查否定强制侦查”[4]的基本原则。而根据《电子数据规定》第2 条“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据”的规定，上述原则当然也适用于调查核实阶段电子数据的收集过程。然而，我国法律法规对立案审查程序中的调查核实（初查）规定尚不明确（从相关法律规定的称谓不同便能感知），对该阶段的电子数据收集程序的具体规定更是匮乏，致使理论与实践的规范化解读与应用存在困难。突出问题是，初查阶段侦查机关在何种情况下可以采取哪些侦查措施以实现收集电子数据的目的并不明确；源于日本的任意侦查与强制侦查，在我国本土化过程中，划分标准上的分歧④主要包含“有形强制力说”“侵犯重要法益说”“基本权利干预说”等。参见马方、周鹏：《论任意侦查标准之构建》，载《西南政法大学学报》2007 年第5 期，第75-81 页；向燕：《刑事侦查中隐私权领域的界定》，中国政法大学出版社2011 年版，第27 页；[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019 年版，第52 页。则是阻碍侦查机关在初查阶段采用“适当”措施的诱因；程序正义的失位，导致侦查机关在初查阶段对个人基本权利的冲击凸显。[5]因此，为了保障初查阶段电子数据在刑事诉讼中的合理运用，有必要对这一阶段电子数据的程序性问题展开规范性分析和研究。

目前我国学者对于初查阶段电子数据的程序规则问题鲜有探讨，主要集中在对初查电子数据取证措施和证据能力方面的研究，[6][7]但是，以比例原则为视角，从目的与手段的关联性对初查阶段电子数据收集程序进行考量的研究付之阙如。比例原则的核心宗旨是目的与手段之间的理性平衡。初查阶段侦查机关对电子数据收集的目的与收集手段之恰当，维护人权保障与执法目的之平衡，遵循比例原则是应有之义。本文从初查阶段电子数据收集的现状出发，分析认为造成相关问题的主要原因在于目的与手段之间的失衡，并从比例原则入手对初查阶段电子数据收集程序规范化路径进行探索。

一、初查阶段电子数据收集程序存在的主要问题

电子数据的法定证据属性是法律对社会发展需求的回应，其收集程序则是对公民个人利益、社会利益与社会秩序的保障，程序正义的缺位可能诱发不良后果。《电子数据规定》《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等规定，一方面从法律上明确了初查阶段侦查机关收集案件材料与事实的权力；另一方面也提出初查阶段侦查机关收集的案件材料与事实“可以作为证据使用”。但是并没有明确指出收集的电子数据在何种情况下具有证据能力，也未明确应对收集的电子数据如何审查，一旦滥用或者使用不当可能造成当事人基本权利的损害。例如，有学者指出，电子数据的取证，会不可避免地干涉公民的通信自由与隐私权。[8][9]实践中，如何在立法衔接不畅、类型界限不清和收集方式笼统的背景下，在寻求初查阶段电子数据收集目的与收集措施之间平衡方面，仍有完善空间。

（一）立法衔接不畅下的法律冲突

如前文所述，在立案审查阶段，相关法律所规定的调查核实等同于初查程序，调查核实也属于具有侦查性质的调查活动，[10]隶属于任意侦查的范畴。不可否认，在日益严峻的网络犯罪形势下，承认电子数据的法定证据地位，赋予侦查机关在初查阶段对电子数据的收集取证权，在打击网络犯罪、维护网络安全与秩序中发挥着重要的作用和价值。然而初查程序作为侦查机关行使权力的依据与规范，立法层面的不统一、衔接上的不通畅等问题，导致实体正义与程序正义的不平衡，阻碍着初查阶段电子数据收集的侦查措施规范化运用。

首先，现行《刑事诉讼法》中对立案前的“调查核实”规定几乎空白，仅在第112 条中提出了对“材料审查”的规定，并没有明确侦查机关立案前的电子数据收集权力。当然，立案前“调查核实”的存在意义是无法被忽视的，所以诸如《电子数据规定》《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等都设置了“调查核实”程序。突出的问题是，上位法规定的缺失，给下位法制定和运行造成了极大的困扰，这也是上述三部法律规定在对“调查核实”与“初查”称谓上不统一的重要因素。其次，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第169 条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第174 条的规定，调查核实阶段，允许侦查机关采用“询问、查询、勘验、鉴定和调取”的手段收集电子数据，禁止使用强制措施和技术侦查措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产。而上位法《刑事诉讼法》虽然在第54 条规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的电子数据“可以作为证据使用”，但没有明确“查办案件过程”是否包含“初查阶段”；而且第54 条只是赋予了侦查机关对电子数据在内的各种证据的收集和调取权，并没有列举具体的收集和调取措施。另外，《刑事诉讼法》中规定的勘验与鉴定的对象并不包含电子数据，仅在第196 条休庭调查中指出“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结”，这与下位法中初查阶段电子数据获取的具体行为规范存在冲突。由此可见，下位法与上位法的规定存在明显的不一致，甚至在一定程度上下位法的规定突破了上位法的范围，导致初查阶段侦查机关的电子数据收集权限存在立法上衔接不畅、不统一等问题。

（二）类型界限不清下的权力滥用

基于上文对初查阶段侦查机关收集电子数据的相关实体与程序规定，通过侦查程序法理视角，可以得出以下认识：一是任意侦查与强制侦查的时间界点为立案。立案前的初查阶段侦查机关可以采用任意侦查，不得使用强制侦查。二是依据任意侦查与强制侦查的不同性质，将具体的行为措施进行分类。在初查阶段，允许使用法律授权的“询问、查询、勘验、鉴定和调取”任意侦查措施，不得使用法律禁止的查封、扣押、冻结、技术侦查等强制侦查措施。三是“基本权利干预”成为任意侦查与强制侦查理论区分新界点。

问题在于，即使依照上述认识，在具体的实践过程中，侦查人员为了达到初查的目的，对电子数据收集时依然很难“适当”“正确”地运用任意侦查，仍存在权力滥用的风险。例如，以“基本权利干预”为划分标准，并不能清晰回答调取措施应归属于任意侦查还是强制侦查。有学者认为调查措施因不涉及武力，故应属任意侦查行为。[11]也有学者认为调取措施会侵犯宪法所保护的基本权利，且以实践中经常调取收集通联记录等理由为依据，认为其属于具有干预性的强制处分措施。[12]因此，当电子数据的对象为手机通信数据时，初查阶段侦查机关调取该类型的电子数据则可能侵犯到公民的基本权利，即侵犯我国宪法第40 条——“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”所规定的个人通信秘密。而实践中，调取也确实容易成为其他强制措施的“替代品”。[13]另一方面，调取电子数据的行为对个体隐私权的侵犯，是当今社会的研究热点。在现代权利体系中，受网络信息技术的影响，隐私权的重要性并不亚于传统的人身权和财产权。正如美国布兰代斯大法官所言：“侵害个人隐私，使人遭受精神上的痛苦，较之于纯粹的身体或财产伤害，有过之而无不及。”[14]因此，有学者认为“有必要将隐私权作为基本权利，将侵害隐私权的电子数据取证行为界定为强制性侦查”[15]。由此可见，任意侦查与强制侦查在我国本土化过程中，存在分类标准界限不清的事实阻碍，致使初查阶段侦查机关收集电子数据的行为性质存疑，甚至具有侵犯公民基本权利的嫌疑。

（三）收集方式笼统下的证据能力存疑

《刑事诉讼法》第56 条规定了非法证据排除规则，指出“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。该规则在我国的确立与实现，是“审判为中心”法治理念下司法审查制的具体体现，是维护公民合法权益的重要途径，更是构建社会主义法治国家必不可少的一项基本原则。问题在于，如果在初查阶段侦查机关使用了强制侦查措施（实践中这种现象的存在是普遍的），那么由此获得的电子数据是否应当适用非法证据排除规则予以排除。由于立法层面对该程序规定的缺失和任意侦查与强制侦查分类标准的分歧，这一问题面临着诸多的争议，但可以肯定的是，由此获取的电子数据的证据能力将会受到质疑。

首先，初查实际上“是一种合法化的任意侦查行为，那么由此所获证据当然具有证据能力，可以直接作为证据使用，而无须画蛇添足，不必进行所谓的证据‘转化’”[16]。这与《电子数据规定》第6 条的规定相吻合。但是，任意侦查与强制侦查的分类标准尚未明确，在实践过程中，通过调取措施替代其他强制性措施进行电子数据收集的现象比比皆是，加之电子数据本身所具有可复制性，侦查机关完全可以在当事人“不知情”的情况下，或者未经当事人“同意”，便可肆意复制调取电子数据。其次，《电子数据规则》第9 条列举了网络在线提取、远程勘验和远程技术侦查三种取证方式，但却忽略了实践中普遍存在的远程鉴定、远程检查、远程搜查、远程辨认等取证措施，[17]加上各措施间的界限模糊，[18]在程序混淆的背景下，收集措施的误用难以避免。更加需要注意的是，根据现有法律规定，初查阶段禁止侦查机关使用强制措施收集电子数据，但仅仅是对行为措施的禁用，并没有明确指出可以通过援引非法证据排除规则对因这些行为而取得的电子数据予以排除，或者以偷换概念的方式“转化”了原本由强制措施所收集的电子数据（使其具有合法性）应当如何处理。换言之，即对“毒树之果”规则的适用存在缺陷。以上现象，会导致由于收集方式笼统所带来的电子数据证据能力的弱化。

二、初查阶段电子数据收集程序问题的理论溯源：目的与手段的比例失衡

初查阶段是刑事诉讼程序的前期阶段，通过对案件线索与事实进行过滤，以确保符合立案条件的案件进入刑事诉讼程序，该程序对刑事诉讼目的的实现具有不可替代的现实意义。初查阶段侦查机关对电子数据行使收集权，一方面是对电子数据具有证据属性的回应，另一方面是判断案件是否符合立案标准的程序。但该阶段存在的程序失范与收集措施范围不明等问题，影响了案件进入刑事诉讼程序的衔接性和刑事诉讼目的的实现。初查阶段侦查机关收集电子数据存在多方面的问题，如立法衔接不畅、分类标准不明以及收集方式笼统等。但导致这一阶段行为措施失范的主要原因则在于目的与手段的比例失衡，具体而言是指在初查之目的、手段措施之选择、目的与手段的关系方面缺乏平衡意识。比例原则作为公法中的“帝王条款”，[19]核心在于目的与手段间的均衡，包含目的与妥当性的考量、手段与目的匹配性的衡量，以及是否给当事人和社会造成侵害的度量。在限制国家公权力对私人权益过度干预的背景下，其实质蕴含了侦查权行使的合理化基准，注重初查目的的正当性、手段考量的必要性以及成本与利益间的均衡性。①比例原则作为实现目的（或结果）手段的措施，必须具有妥当性、必要性和相称性。妥当性即采取的措施可以实现所追求的目的；必要性即所采取的措施是所有能够运用措施中，给个人或公众造成最小损害的适当措施；相称性即措施与目的之间的均衡性。参见[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第238-239 页。因此，全面提升初查阶段侦查机关收集电子数据的效能，切实保障网络环境生态质量应遵循比例原则。

（一）初查目的错位与妥当性冲突

就初查阶段侦查机关收集电子数据而言，比例原则的妥当性强调对公民权利的限制应基于其目的的正当性，采取的手段需要以查明案件线索与事实的实现为目的。初查的实施只能采用任意侦查措施，只有进入立案程序之后才可使用强制侦查措施，这反映了司法程序对宪法所赋予的公民基本权利和社会公共利益的双重维护，本身具有正当性。初查中任意侦查设置目的是及时查明案件线索与事实，判断其是否达到立案标准，从而避免资源浪费与损害程度的扩大，以实现司法审查制在刑事诉讼的全周期运行。但在实践中，初查阶段侦查机关对电子数据收集的目的错位现象却时有发生。

一方面，从法律是否授权或者是否有明确规定的形式正当性上看，初查过程中，立法层面存在缺陷，导致侦查机关在选择何种措施对电子数据进行收集方面欠缺考量。另一方面，从目的是否符合社会认同的一般价值的实质正当性上看，[20]初查阶段侦查机关在进行电子数据收集的过程中存在与个人利益和社会利益相冲突的现象。具体表现为，电子数据的使用频率逐渐增加，侦查机关为了更加便捷地调取相关电子数据，不断扩展其来源。以调取措施为例，根据《电子数据规定》第3 条的内容，侦查机关可以向个人或者第三方收集、调取电子数据，其中第三方包含网络运营商、服务商等。而近年来世界各国都在强化网络服务商的数据存留、提供义务，从而为侦查机关调取相关数据提供服务，从欧盟近20 年间就个人数据保护与存留之间的立法拉锯即可看出。[21]这种不加限制的扩大网络服务商的数据留存义务，在一定程度上能够帮助侦查机关获取有效信息。但是，这种“为了调取电子数据而调取”的“目的错位”，常常使侦查人员对调取措施考量不足，存在事前采用强制侦查措施，事后通过任意侦查“转化”为证据的可能性，甚至会侵犯个人基本权益（如隐私权、通信秘密权等）。

（二）手段措施异化与必要性偏离

基于比例原则的“最小损害”要求，初查阶段侦查机关在收集电子数据时应当对所选用的任意措施进行必要性分析。尤其是在面对多种手段、方法和途径进行抉择时，应当选取对个人利益、公共利益和相应社会秩序损害程度最小的措施。最小损害原则应内在厘定为，非强制侦查以及任意侦查中采取最低损害手段即可达到查明案件线索与事实时不得采用具有更高损害程度的措施。电子数据作为证据形式在解决网络犯罪中发挥着重要的价值和作用。但随着网络技术的不断发展演变，新型网络犯罪层出不穷，给侦查机关侦破案件带来了巨大压力。而法律规定中的程序性规则失位与法律对网络环境秩序的维护价值间的矛盾，正在加速催化初查阶段电子数据收集措施的异化发展，尤其是侦查机关为了“及时”达到初查目的，对收集措施的必要性考察不足。

例如，在电子数据收集的过程中，侦查人员“一般都降格采用形式上不具备强制侦查属性的调取措施”[22]，以此来规避司法审查与非法证据排除的限制。电子数据的收集过程往往涉及大量人力、财力、物力等资源，对侦查人员的收集资质要求较高。而实践中，在资源有限的状况下，尤其是侦查人员的素质无法达到相应的收集技术要求时，侦查措施往往无法实现最佳收集效果并易导致对相对人非最小侵害，侦查措施的正当性受到侵蚀。在司法审查制的前提下，初查阶段侦查机关收集电子数据的程序化规范仍有改进空间，立法机关和执法机关应当进一步探索符合社会价值理念的电子数据收集措施和手段，程序规范化或许是确保初查阶段电子数据收集目的实现的有效方式。

（三）成本与收益的均衡性失调

均衡性原则又称为狭义比例原则或“法益相称性”原则，与妥当性、必要性不同，其不受预定目的之限制。①行政法视野下的均衡性原则，是指行政机关对公民个人利益的干预不得超过实现行政目的所追求的公共利益，两者须合比例或相称。参见周佑勇：《论德国行政法的基本原则》，载《行政法学研究》2004 年第2 期，第26-32 页。基于本文的研究视角，均衡性要求在追求初查目的的过程中，衡量权力的行使所增进的利益及达成的目的与可能损害利益之间的相称性，对所涉相关因素予以充分考量，以促使所用措施能够实现侦查机关履行初查权中最大化增进收益的目标。均衡性从成本与收益层面规范侦查机关初查的权力与所采取措施之间的规范化、合理性关系。初查阶段电子数据收集目的的实现需要对法益成本、资源成本②法益成本指对宪法保护的权利所造成干预的司法执行成本；资源成本指时间资源、财政资源、人力资源等的消耗。参见裴炜：《比例原则视域下电子侦查取证程序性规则构建》，载《环球法律评论》2017 年第1 期，第80-95 页。与正当目的的实现程度进行价值协调，即取得投入成本与目的实现收益之间的平衡。然而，在初查目的错位和措施手段异化下，均衡性考量常常被虚置。

现阶段，电子数据在网络犯罪案件中的应用广泛，价值突出，但基于部分电子数据本身的易被篡改性①例如孤立数据中的可编辑数据，相对于只读和不可读数据而言，其具有强烈的易被篡改、删除、伪造的特性。参见何文燕、张庆霖：《电子数据类型化及其真实性判断》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2013 年第2 期，第31-37 页。在一定情况下电子数据的篡改，通过鉴真（如同一认定理论）即可找出痕迹，从而确定其是否被篡改。本文所称的电子数据易被篡改性并不扩大至所有的电子数据类型，因为“绝大多数电子数据具有极强的稳定性和安全性”。参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2019 年版，第174 页。特征，初查过程需要侦查机关注重效率。这也是《刑事诉讼法》第112 条对立案材料的审查和处理规定中的“迅速进行审查”效率价值的体现。而公平正义与效率一旦出现冲突，将会引发法益成本、资源成本与正当目的间的失衡。例如，在调取电子数据时，为了保证效率优先，将第三方服务器中存储的全部内容进行收集，而并不考量是否涉及到其他个人的法益侵害，则可能引发对他人（非涉案人员）法益（如隐私权、通信秘密权）的侵犯。这也是可能严重侵犯个人权益的技术侦查只能适用于严重犯罪，而不能适用于初查阶段的重要原因。

三、初查阶段电子数据收集程序的规范化路径

初查阶段收集电子数据的程序规范是对侦查机关初查权正当化、合理化的有效规制，目的在于通过限制国家权力的行使以保障公民个人基本权益。然而伴随着信息技术的不断发展，国家机关管理职能得到进一步优化，各国侦查机关权力不断扩大，各种电子数据库的构建与个人基本权利间的冲突日益凸显。这种冲突在初查阶段侦查机关对电子数据的收集中也越发明显，如何权衡二者之间的关系成为侦查理论界与实务界的热点问题，通过完善立法程序，设置制约国家权力的相应规则，成为一种必然趋势。基于比例原则在该研究范畴中的适用价值，通过目的与手段间系统考察达成最终理性统合，对完善初查阶段侦查机关收集电子数据程序设置，提升侦查机关初查权之效能有着重要意义。

（一）明确初查程序法律地位的妥当性

基于比例原则的本质要求，明确初查程序的法律地位，需要从形式正当和实质正当分别进行妥当处置。即形式上，需要在法律规定中明确初查程序的法律地位；实质上，需要明确初查程序的适用范围，以确保个人利益和公共利益不受侵犯。

具体而言，形式正当性要求法律法规进一步明确立案审查阶段初查的法律地位，需要对《刑事诉讼法》等法律规定进行扩大解释，或者明确其程序地位。首先，初查本就属于立案审查的范畴，事实上具有立案前置程序的性质，在《电子数据规定》《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中已经明确了相关内容。而《刑事诉讼法》作为上述规则的上位法，在其中明确初查程序能够解决称谓不统一、法定程序缺失的问题，有助于侦查机关电子数据收集工作的顺利开展。如可以对《刑事诉讼法》第112 条立案材料的审查和处理规定中的“审查”做扩大解释，将其扩展至立案审查阶段，统一规定为“立案审查阶段的初查程序”，即可有效解决立案程序的程序虚置问题。[23]其次，进一步完善相关法律与制度体系上的有效衔接，确保各程序间无冲突与矛盾。事实上，立案审查中的初查程序与《刑事诉讼法》第二编立案程序存在主体一致、制度衔接紧密的特性，完全可以实现两程序在审查主体、制度适用方面的有效衔接。这一制度的实现，也可以通过对《刑事诉讼法》第112 条立案材料的审查和处理规定中的“审查”做扩大解释而达到。实质正当性要求进一步完善我国司法审查制，从而有效保护个人权益不受侵害。在电子数据的存留阶段，需要通过“相关规则进行概括化的正当目的描述并以一般性授权的形式加以确认”；针对特定个体的电子数据收集，则“需要明确表述目的并经个案审查加以正当化”[24]。综上所述，通过法律程序规范化设定，能够有效确立立案审查阶段侦查机关收集电子数据的初查权，也能够为后期认定取证行为的正当性提供妥当的解决途径。

（二）明确初查中任意侦查措施的必要性

初查程序的完善，应当做到与立案程序相统一，通过法定程序的设立，有效规制初查中侦查机关行使初查权的行为措施。电子数据的收集作为初查阶段重要内容，应当由法律的明确授权，对立案前后电子数据收集措施进行区分规定，特别是应当明确初查阶段电子数据收集中任意侦查的适用。强调初查阶段任意侦查措施的必要性，需要从立法完善和侦查人员资质水平提升两方面进行完善。

首先，完善《刑事诉讼法》立案审查程序，通过参考《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对初查的具体措施进行设计。需要特别注意的是，即使《刑事诉讼法》做了相应的修改，司法机关对电子数据收集行为的审查认定也不能仅进行形式审查，即不能仅因为电子数据收集行为被冠以查询、勘验、鉴定或调取之名就认定其属于任意侦查，也不能因为某些电子数据收集行为不在现有司法解释所列调查措施范围之内，就认定其不属于任意侦查。原因在于，实践过程中，由于电子数据收集行为之间的“微妙”差别，侦查人员为了使其所收集的电子数据具有证据能力，往往会选择“转化”方式确保司法程序继续进行。例如上文所述的远程搜查与远程勘验，字词上表达的区别，无法有效区分二者的行为属性，只是简单地将二者划归于强制侦查与任意侦查的范畴。其次，提升电子数据收集人员的专业化水平，是解决上述收集措施运用“混乱”与提升收集效率的有效方法。一方面可以通过加强电子数据收集人员的技术培训，实现小组化团队合作，确保依法合理收集电子数据，以顺利实现初查之目的。具体可以参照其他国家在打击网络犯罪时，建立“计算机紧急反应小组”“高科技犯罪调查组”[25]等方式，实现收集电子数据的目的。另一方面是通过加强侦查部门与技术部门的联动，构建电子数据收集与取证技术侦查一体化发展模式，[26]实现电子数据收集与取证主体的权限合法性与技术资质合法性的统一。

（三）明确初查阶段法益保护的均衡性

立案审查阶段为了实现初查的目的，侦查机关收集电子数据不得采用强制侦查与技术侦查措施，只能使用任意侦查措施。为了实现初查过程中目的之实现与法益保护间的均衡性，需要以“基本权利干预”作为区分任意侦查与强制侦查的界限，应遵循形式审查与实质审查相结合的方式对收集措施加以判定。

如上文所述，形式审查在一定程度上并不能完全杜绝侦查人员采用“转化”措施进行电子数据的收集。因此，实质审查在初查阶段的电子数据收集过程中扮演着更为重要的角色。需要强调的是，进行实质审查应当采用“基本权利干预”的标准来区分任意侦查与强制侦查的界限。在电子数据收集过程中，一些初查措施的实施并不涉及直接物理接触，公民个人基本权益则存在被侵犯的风险，诸如涉及隐私权、通信秘密权、虚拟财产权等方面的侵犯。①也有学者指出，只要被调查人明确表示放弃电子数据所承载的个人隐私权、信息权等权利，那么此时就可以进行任意侦查。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第57 页。基于以上论述，在电子数据存储介质不断变化以及侦查机关初查手段不断多样化的背景下，为了确保司法审查制的严谨性与有效性，需要将形式审查与实质审查相结合，从而通过科学合理的具体措施运用，确保初查正当目的的实现与公民基本权益保护间的平衡。

结语

在网络信息时代，“侦查工作必须具备以数据为核心的大数据思维”，电子数据虽已纳入法定证据类型，但由于程序规定失位引发的理论争议与实践困境，俨然已经成为当前的热点研究问题。基于电子数据与传统实物证据在对公民个人基本权利干预层面并没有本质上的差别，而究其根本原因，乃是目的与手段比例失衡所致。因此，本文基于比例原则的相关要求，对立案审查程序初查阶段侦查机关收集电子数据的相关问题进行分析，从妥当性、必要性与均衡性方面分别提出要明确初查程序法律地位、明确初查任意侦查措施与明确初查公民权益保护。通过程序上的完善和具体措施的明确界分，确保在初查阶段侦查机关只能严格采取任意侦查措施进行电子数据收集，避免公权力滥用，保障国家权力与公民权利间的平衡。