联合采购反垄断风险分析与防控措施

范 辉

（中国石化企改和法律部,北京 100728）

联合采购（Joint Purchasing或Group Purchasing）指的是两个以上的自然人、法人或其他组织通过各参与方共同控制的公司、共同委托的第三方机构、行业协会或合作社，或者通过合同组成的联合体，共同开展产品、服务采购的行为。

1 联合采购面临的合法合规问题

1.1 联合采购的特性和正向效应

联合采购在标准化程度较高的产品、大宗商品等国际和国内贸易等领域被广泛使用。同一行业内的公司在签署战略合作协议时，联合采购通常也是协议包含的重要合作内容之一。联合采购无论采用何种形式，其内核均体现在采购组织方、参与方之间形成的一系列权利义务的分配规则和条款上，本质上形成了一个联合采购协议（Joint Purchasing Agreement）。联合采购与单独采购相比，具有更大的采购规模，有助于企业通过专业的采购服务降低每个采购方的交易成本和人力成本，提高采购效率和质量，并通过降低采购成本进而促进让利于下游消费者，提升消费者福利。这些优势和正向的“外部性”使得联合采购成为越来越多企业和行业的选择；执法机构也对联合采购予以一定程度的宽容和规范。

1.2 联合采购面临的“先天性”合法合规问题

联合采购的参与方往往是从事相同或相近业务、彼此具有竞争关系的经营者，联合采购的组织和行为天然蕴含着广泛的排除和限制竞争的因素；在联合采购组织和实施过程中，组织方和各参与方之间不可避免地会进行沟通和信息交流，涉及采购价格、数量、采购地域、供应商、采购产品的转售地域和下游定价等因素。上述因素和特性包含着大量反垄断风险，既包括在采购市场的反垄断风险，也面临在下游转售、销售市场的反垄断规制，是反垄断立法重点规制、执法重点打击的对象，联合采购的合法合规性问题由此凸显出来。

在全球市场经济开放和经济活动一体化的作用和影响下，对于反垄断行为的调查、打击和处罚成为各个主要经济体在市场经济领域保护竞争、维护市场秩序的执法重点领域。中国的《中华人民共和国反垄断法》，美国的《谢尔曼法》，英国的《公平交易法》，德国的《反限制竞争法》，以及《欧盟运行条约》（TFEU），尽管名称不同但其内核都是保护竞争、打击违法垄断行为。一旦被认定为违反反垄断法，违法主体通常面临巨额的处罚，伴以严厉的整改措施，甚至企业被强制解体。联合采购的特性决定了如果组织和实施不当，容易违反反垄断法，进而招致严厉的处罚。美国、欧盟对于医疗、能源领域的联合采购积累了大量执法案例，形成了较为成熟的反垄断调查和执法原则。《中华人民共和国反垄断法》规定，实施垄断协议可处以上一年度销售额1%～10%的罚款，并且根据国家反垄断行政执法部门的解释和实践，计算罚款时依据的销售额并不限于公司违反反垄断法的产品和服务，而是以公司全部销售额为计算基数。

2 联合采购的反垄断问题分析

在享受联合采购带来的利益的同时，全面梳理、分析和识别联合采购的反垄断风险，提前采取有效措施，防控和避免反垄断处罚是联合采购各参与方应高度重视和竭力避免触碰的红线和底线。全球主要反垄断司法辖区包括中国、美国、欧盟。分析梳理中国的国家市场监督管理总局和各省局，美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）等各国执法机构的执法案例，以及《欧盟运行条约》的有关规则、案例和指南可知，联合采购中存在反垄断风险的行为包括两类：一是适用反垄断法“本身违法原则”的行为；二是存在反垄断风险，是否违法需根据“合理分析原则”进一步进行合理分析的行为。

2.1 适用“本身违法原则”的联合采购

适用“本身违法原则”的行为是严重违反反垄断法的行为，指的是某些具有严重排除和限制竞争、扭曲市场秩序的危害，因而无须做进一步的竞争分析而直接被推定为违反反垄断法的行为。在联合采购中，这些行为包括联合采购组织固定采购价格、转售价格或下游产品价格；通过分配供应商、采购地域、下游客户等划分市场；联合采购各方共同抵制某一供应商等。联合采购一旦被执法机构认定适用“本身违法原则”，不会再进一步分析，其参与方通常难以避免被认定为违法和被处罚。

2.2 需根据“合理分析原则”具体分析的联合采购

除了适用“本身违法原则”之外，潜在反垄断风险或焦点问题还主要体现在以下几个方面。

一是联合采购创造或显著增加买方力量，对上游采购市场的竞争可能产生负面影响。具体而言，在一个具体的相关市场，如果联合采购某一产品、服务占整个市场总量比例过大，甚至形成买方的寡头垄断，以至于联合采购主体可能利用采购市场的市场力量，将采购的价格或其他条件压降至正常竞争水平之下，或者封锁或阻碍其他采购者的渠道，则违法风险较大。各国执法机构对联合采购总量在相关市场的占比设置了“安全港”原则，不超过“安全港”比例则反垄断风险较小。这一比例如何界定需要具体分析，需要考察具体相关采购市场的市场集中度（是否还有其他实力或采购量相当的几家竞争性采购者）、供应商特征（供应商数量和议价能力）、市场进入便利性（是否新供应商不存在市场进入障碍；低采购价可以吸引新的采购者）。在美国司法部关于美国验光师协会的联合采购案例中，“安全港”比例被设定为35%；而在另一个关于核电站的联合采购案例中，“安全港”比例为20%。

二是联合采购可能导致各采购主体的上游采购成本的趋同，进而增加各采购主体在下游销售市场就价格、产量等方面实施协同、共谋行为的风险。在美国的执法实践中，联合采购的某项物品作为采购参与方最终产品的原材料之一，这一原材料的价值占最终产品价值的比例如果超过20%，则面临的反垄断风险较大。在欧盟的能源领域，欧盟内部有关公司在联合采购LNG的过程中存在两种模式：一种是联合采购组织仅仅共同购买LNG的液化和运输等配套服务，LNG由各参与方单独购买；另一种是LNG及其液化和运输等配套服务都是联合采购的。通过分析两种采购模式，欧盟反垄断执法机构认为后一种模式的反垄断风险相对更大。原因在于此种模式下，LNG原料及其配套服务全部通过联合采购获得，采购商的成本更容易趋同，进而增加了LNG在下游转售的价格协同可能性。此时，如果各采购参与方的下游市场地域重叠，则面临的反垄断风险更大。

三是联合采购本身需要各采购主体之间的信息交换，包括各自的期望采购价格、数量，下游产品售价、利润和价格调整方式，这增加了各采购主体在下游销售市场形成垄断协议并实施垄断行为的风险。

在上述情况下，存在反垄断风险的行为并不必然被执法机构处罚。是否真正构成违法行为，需要运用“合理分析原则”展开分析，核心问题在于共同采购产品的相关市场的分析和认定、联合采购的行为是否会通过参与者提高价格、减少产出、降低质量、服务、创新的能力/动机，进而损害竞争。执法机构在执法过程中，不仅需要就法律问题进行分析和认定，还需借助经济专家的意见对相关市场和竞争问题进行研究和界定。

3 防控联合采购反垄断风险的措施和建议

通过梳理分析各国法律规定和有关执法实践，就联合采购尤其是国际联合采购提出防范措施和工作建议。

3.1 反垄断合规培训

在联合采购组织组建前，牵头方应咨询专业律师，形成反垄断合规指引，并对各参与主体进行反垄断合规培训；必要时由专业咨询机构对采购商品的相关市场以及下游产品销售市场进行经济分析与评价。参与方也应当结合自身的特点开展法律和经济分析评价。

3.2 杜绝价格共谋和抵制交易

绝对避免在联合采购内部协议或规则中出现固定采购价格、无正当理由拒绝与某一供应商进行交易的明示和默示内容。

3.3 避免敏感信息交换

联合采购组织内部会议和讨论应避免各参与方交换敏感的商业信息。所有的会议应事先确定议题，并形成会议记录保存。如果会议议题涉及敏感问题，应通知专业律师到场把关。

3.4 借助独立第三方

必要时任命一个独立于各参与方的第三方组织（例如采购外包服务商）或个人代表联合采购组织，背对背与各采购参与方沟通，独立处理与供应商的沟通、协商。

3.5 是保持独立性

在采购签约方式上，联合采购各参与方统一就采购条件进行谈判，达成一致后，再分别独立与供应商签约并对合同条件予以保密。

3.6 避免强制

联合采购合同不能出现强制要求参与方所有的同类产品必须通过联合采购获得，即参与方有权在联合采购之外自行采购。

3.7 规范行业协会行为

如果联合采购组织是行业协会，不能因会员的规模、类型、地域等条件而限制会员的参与权。