论以房抵债协议的法律性质

周仁洪

【摘要】以房抵债协议自发产生于民间借贷需求高，金融与信贷体系不完善，传统的典型担保方式手续复杂、成本高的背景之下，虽然是当事人出于意思自治签订的协议，但是却往往因为无法律对此有明确的规定而被判定为无效。学界和实务界对以房抵债的性质观点不一、争论不休。本文将以房抵债定性为代物清偿预约。

【关键词】以房抵债协议;法律性质;代物清偿预约

一、问题的提出

以房抵债协议，即借贷双方订立借款合同和房屋买卖合同，并在其中一份合同中约定，如果债务到期后债务人无法偿还，则须履行房屋买卖合同，以买卖合同中的标的物房屋顶抵借款合同的债务。

以房抵债协议是尚未被法律规制的新的创设，当事人双方是何种法律关系，以房抵债协议又是何种法律性质，学界和司法实务界目前均无定论，也由此引发以下法律争点：房屋买卖合同是否为双方通谋虚伪意思表示？双方以房抵债的约定是否属于被法律所禁止的流押契约而无效呢？由于法律对以房抵债尚无明确规定，所以对于此类纠纷会出现同案异判的现象。因此以房抵债协议的法律定性问题成为了关键。

二、以房抵债协议性质认定之学说梳理与评析

（一）抵押担保说

有学者认为，以房抵债协议的性质可认定为不动产抵押，其表面虽是转移不动产的所有权，但实质上体现的效果是设立不动产抵押权。以房抵债协议双方办理的商品房预售备案登记可产生设立不动产抵押的效果。……