智慧司法定位困局新探

张鑫虎

摘 要：伴随着人工智能时代的到来，智慧司法的发展俨然成为不可阻挡的时代潮流，但是在将人工智能技术引入到司法领域加以运用的过程中，必须对智慧司法作出准确的定位。无论将智慧司法定位为独立审判者还是辅助审判者，都无法避免“司法机械化困境”“法律权威危机”“错案归责困局”。因此，在现阶段，智慧司法系统应该严格处于法官的控制之下，被动地参与到司法审判中，将智慧司法定位为纯粹工具显然更为恰当。

关键词：人工智能;智能司法;司法权;司法权威

一、智慧司法发展现状概述

作为引领新一轮科技革命的技术，人工智能系统在替代人类从事简单性、重复性以及危险性工作方面存在广泛的应用价值，目前在金融、安防、客服等行业领域已实现应用，并且在精确度和效率上确实已经远超人工。i而人工智能在其他领域的高准确性、高效率的表现也引起了司法界的注目，司法界开始构想将人工智能技术有机地引入司法实践中，以此来提高判案准确度，提升办案效率，试图将其作为破解当下“案多人少、难案增多”司法困局的一剂良药。ii这一智能司法的构想很快即被付诸实践，智慧法院应运而生。

在智能司法体系的如火如荼的建设过程中，人工智能在司法领域所取得的成绩是有目共睹的。贵州、海南等地智慧司法系统所取得的实际成绩无疑证明智慧司法系统对于我国司法体系的巨大价值，iii但需要注意的是，与此同时，这也对现代司法体系提出了严峻的挑战。唯有基于对智慧司法的准确定位，方可保证智慧司法的发展程度与方向能够同现行司法体系相契合，避免智慧司法的发展陷入过犹不及的尴尬境地。

二、对于学界智慧司法定位学说的分析

现今学界对于智慧司法的定位，大致可分为两种观点，即独立审判说和辅助审判说，但是两种定位都无法回应现阶段存在的诸多问题，也因此导致了如今的智能司法定位困局。

（一）独立审判说之纰漏

独立审判说认为如果未来的法律机器人因其功能强大而大行其道，法官的存在甚至会变得没有必要。iv学界对于这一定位的支持者并不多，该定位学说多以辅助审判说的假想敌形式呈现出来，因此，部分学者认为以现在人工智能处理司法问题的技术水平来看，讨论人工智能是否有取代法官裁判的可能性，没有根据也没有必要。v笔者认为，尽管从技术的视角来看，独立审判说实质上更近乎于一种明日之说，但是，在关于智能司法定位问题的讨论中，从司法的视角来审视独立审判说则是必要的，该探讨有利于认识智慧司法所面临的司法层面的现实问题，对于之后关于辅助审判说的分析也大有裨益。因此，笔者试图撇开独立审判说在现阶段技术层面上存在的不足，主要探讨独立审判说在司法层面上存在的逻辑悖论。

1.司法机械化困境

独立审判说支持者主张借助信息技术、互联网、大数据、云计算以及人工智能构建法律数据库，以法律数据库作为基础，以三段论作为推演模式，通过机器代码来定义和计算人们需要遵守的规则和违反规则的结果，从而独立于法官作出审判。显而易见，独立审判论者认为在技术支持的情况下，以法律规则与三段论演绎作为核心立足点构建的智能司法系统即可以完全地替代法官作出独立判决，这一构想无疑身陷法律形式主义的泥潭之中。

首先，在法律规则方面。法和法的规则不是永恒的、固定的，而是持续发展的。vi因此一个即使在某一固定时间最为健全完整的法律数据库，也不能够保证满足未来审判的全部需要。人所制订的法律不可能对所有的事物都规定得很清楚， 也不可能对所有的事物都作出明确无误的调整， 而在客观上不得不留有一些自由裁量的空间。vii独立审判论者若以“法律数据库能够不断自动更新全新的法律”作为回应亦是无济于事的。德沃金用于诘难哈特的疑难案件同样可以用于此处，当上述的独立审判系统面对没有法律规则加以规制，没有先例作为参考的全新疑难案件时，显然难以基于其固定的法律数据库作出合适的解答。

其次，在三段论方面。霍姆斯说过：“对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。” viii显而易见，独立审判论者对于法官司法裁量的认知显然是片面的，毋庸置疑，三段论在司法推理过程中确实扮演着重要的角色，但是将此视为全部则无疑是以偏概全的。在司法实践过程中，由于案件事实、人际关系的复杂，单纯的逻辑推理时常难以得到准确的结果，必须根据法理、常识作出判断，此时便不得不诉诸适格法官的自由心证和睿智。ix

2.司法权威危机

独立司法说在司法层面上所面临的另一大障碍，即是智慧司法独立审判系统的构建必然导致司法权威的动摇，主要体现于两个方面，即为其自身固有缺陷和对于传统制度权威的彻底颠覆。

首先，智慧司法系统因其自身特点而致使其将必然面临算法黑箱难题。独立审判系统倚仗数字驱动，而数字驱动必然导致数据加工和信息处理复杂化，独立审判系统无法对输入与输出之間的法律计算进行细致展示和论证，智能司法的逻辑判断存在隐秘化、黑箱化，难以彻底取信于民。x相较而言，独立审判系统试图替代的法官，则可以通过其学历、履历等体现其在法学领域的较高素养，而这也被认为是现代司法权威保障机制中不可或缺的内在因素。xi

其次，以独立审判系统替代法官来进行裁判，必将导致对于司法制度权威的动摇。伯尔曼强调法律仪式对于树立司法权威的重要意义，其认为法官职责的标记——法官袍服，法庭布置，尊敬的辞令，对法官心理的影响是令人吃惊的，使用这些标记，不仅使得法官本人、同时也使得所有其他参与审判过程的人、乃至全社会的人，都在灵魂深处体会到，肩负审判重任者必得摒除任何个人癖好、个人偏见、任何先入为主的判断。xii如果没有这种严肃的仪式， 也就无所谓正义。xiii独立审判系统的运用会将这些具有权威价值的仪式全盘摒弃。这将严重动摇司法公信力，这样的颠覆对于人民来说显然是难以接受的。

前文提及的兩点问题即可彻底地否定这一定位，即使随着时代的发展，人工智能能够满足该构想提出的所有技术要求，意欲实现对法官的完全替代也是不切实际的，因为司法层面上司法机械化及司法权威动摇这两大鸿沟始终难以跨越。

（二）辅助审判说之悖论

辅助审判说是现今关于智慧司法定位的主流观点，也是官方对于智慧司法所做的定位。该观点认为智能辅助办案系统不是要取代线下诉讼活动，也不是要替代司法人员独立判断，而是发挥人工智能在数据方面的优势，帮助司法人员依法、全面、规范收集和审查证据，统一司法尺度，保障司法公正。xiv该论述将辅助审判说与独立审判说明确区分开来，但是辅助的含义还是较为模糊，需要作进一步的界定。在此处，为了阐明该学说所主张的辅助含义，需要引入工具概念同其进行对比，以明确辅助审判说中所主张的辅助的真实含义。区别于工具的绝对被动性，此处的辅助具有一定程度的主动性，而非绝对地被动参与。其具体含义即是在审判过程中，智慧司法系统自动参与到案件的审理过程中，通过数据采集、整理、分析、综合，协助法官审理案件，同时一定程度上肩负着监督司法的责任。由于该系统自身所具备的辅助者与监督者的双重属性，其对于具体案件的参与便无须经过该案法官的允许或同意。因此，在该模式中，智能司法对于案件的参与具有一定程度上的主动性，而非作为工具，纯粹被动地参与到案件审理之中，本质上，即是一种更接近于人机共治的模式。

同独立审判说相比较，首先，由于在辅助审判模式中案件审理的主导权仍然把握在法官手中，因此在一定程度上，该模式能够避免同独立审判模式一样陷入法律形式主义的泥潭之中;其次，辅助审判模式对于现有司法体制的冲击相对于独立审判模式要缓和许多，相较而言，更易获得民众内心的接受;再次，从人工智能技术视角来看，在现阶段，相较于独立审判说，将智能司法定义为辅助审判者也更切合实际。因此，在智慧司法的定位问题上，辅助审判说显著优于独立审判说，但是，这并不意味着在现阶段辅助审判定位就是准确的，辅助审判说也面临着诸多难以解决的现实困境。

1.司法公信力危机

尽管与独立审判模式相比，辅助审判模式对于现有司法体制权威、司法仪式权威的冲击要缓和许多，但是还是无法避免其算法黑箱性质所导致的司法公信力的降低。正如上文所提及的，智能司法的逻辑判断存在隐秘化、黑箱化特征，难以彻底取信于民。尽管在辅助审判模式中，智能司法系统只是起到辅助审判作用，但是事实上，即使是辅助行为也会对于法官的最终判决造成巨大影响。人工智能辅助裁判虽言辅助、其推论意见虽言参考，但从实质上来讲，这样的辅助或参考却难免对法官产生相应的锚定效应，因而存在着被智能技术操控的风险。xv由于无法忽略智能司法系统对于最终裁判结果的间接影响，因此，即使是辅助审判定位也无法避免司法公信力危机的出现。

2.错案归责困局

在司法领域，错案责任追究的制度构建是无法回避的重要话题，但是现今智慧司法错案责任追究制度尚未确立。而参考我国对于人工智能工作失误责任承担的认定，学界和实务界至今仍未有定论。学界认为人工智能工作失误责任承担不明的原因在于其独立法律人格地位的不明确，基于该共识，学界对于人工智能责任承担问题的解答主要包括三种观点。否定人工智能法律人格论者认为，人工智能的所有行为均是为人类所控制，其作出的行为与引起的后果最终必须由被代理的主体承担。xvi肯定人工智能法律人格论者则认为，将人工智能定义为具有智慧工具性质又可作出独立意思表示的特殊主体较妥，因此应由人工智能承担相应责任。xvii第三种观点则认为应当依据人工智能的不同种类来区分责任承担的主体。如果违反人工智能属于不具有辨认能力和控制能力的弱人工智能，其违法责任由人类承担。如果人工智能可以有辨认能力和控制能力，就具备承担违法责任的可能。xviii在错案责任追究问题上，无论采用上述的何种观点，责任的承担者必然限于法官、智慧司法系统以及系统的开发者范围内。然而，基于具体分析来看，无论其中何者作为责任的承担者均显失公允。

首先，部分学者认为失误责任的承担，应当适用过错推定原则，由法者优先承担。xix若如此规定，那么在接近于人机共治的辅助审判模式下，智慧司法系统不但不会提高法官的办案效率，反而会成为法官办案的累赘。即使智慧司法系统事先提取了大量案件材料数据，但是由于错案归责制度带来的压力，法官必然不敢信任该系统所做的工作，最终必然导致智慧司法系统所创造的效率收益付诸东流。

其次，如果由智慧司法系统承担错案责任，则会产生两大不利影响。其一，在这种归责制度下，法官可以减少自己的独立裁决，而过度依赖智慧司法系统，且可以将过错完全地推卸给智慧司法系统，容易导致法官审判态度的松懈。其二，归责制度规定由智慧司法系统对其错误承担责任，将责任完全归于人工智能，无疑会让民众对司法公正产生怀疑，这势必会导致司法公信力受损。

最后，如果将错案责任归于智慧司法系统的开发者，亦是不尽合理的。不同于自动驾驶汽车的开发商单纯出于商业目的，智能司法系统的开发者是由国家组织，接受国家委托进行智慧司法系统的研发，具有一定的公益性，也正基于此，智慧司法系统才具备其司法公信力。如果严格将错案责任归于受国家委托的系统开发者，那么一方面作为委托者的国家是否应当承担一定的责任有待商榷，另一方面势必会严重打击系统开发者在智慧司法研发领域的服务积极性。

通过上述分析，不难得出结论，就现阶段而言，尽管辅助审判说优于独立审判说，但该定位同样存在诸多无法解决的问题。因此，按照该学说将智慧司法系统定位为司法审判的辅助者亦是不够准确的。

三、对于智慧司法正确定位的再探寻

通过对于两种关于智慧司法的定位学说所存在问题的分析，前文已经阐明，无论是独立审判说还是辅助审判说，对于智能司法系统的定位都有所偏差，这便意味着应当推翻对于智慧司法的固有定位。在探寻智慧司法正确定位之前，有必要对独立审判说、辅助审判说这两种学说失败的根本原因进行深层次地剖析。

本質上，独立审判说主张一种人工智能替代法官独立行使司法权的模式，而相对缓和的辅助审判说则是主张一种人机共治的模式，虽然二者所主张的模式存在诸多差别，但是两种模式存在不容忽视的共性，即是两种模式都不同程度上地弱化了法官对于司法权的掌控，如果法官选择向人工智能让渡其部分或全部司法权，那么将会不可避免地导致现今司法制度宏观构架以及社会对于司法认知体系的整体崩坏，即是动摇了司法权理论的根基。在这种情况下，无论是具有彻底颠覆性的对于法官的彻底替代，还是相对缓和的审判主体双重结构，都无疑构成了对于现今司法体系的根本性威胁。

从某种程度上来讲，对于智能司法的独立审判定位和辅助审判定位都已经触及现今司法体系所能容忍的底线，若对智能司法作出如是定位，即是以毫无节制的“人工智能+”方式改造审判空间，那么法官定位势必发生极大的动摇，甚至造成审判系统乃至司法权的全面解构。xx这也就揭示了两种定位所面临的“机械化困局”“信任危机”“归责困境”产生的深层次原因。与此同时，司法公正与司法的权威性、司法活动被社会伦理的认同程度、司法制度的宏观构架，以及司法程序的合理性密切相关。xxi而在司法权威性、司法制度宏观构架都面临颠覆性挑战时，作为司法最高价值的司法公正又从何谈起？

上述两种定位主张都侵犯了法官对于司法的主导权，因而，关于智慧司法的正确定位必须要保证法官司法权的完整性，保证法官在审判中的主导地位，因此，智慧司法应该严格处于法官的控制之下，被动地参与到司法审判中。本质上，即是作为提高司法效率与准确度的一种纯粹工具。在具体司法实践中，法官应该享有对智慧司法的使用选择权，由法官通过衡量在具体案件中智慧司法的作用价值，最终决定使用与否以及使用程度。这种模式保证了法官在审判过程中的绝对主导地位，智慧司法仅仅是作为工具被动性地参与其中，更接近于电脑在现今庭审中所扮演的角色，法官对于智慧司法系统的享有绝对控制权，在这种情况下，由于审判主体仅是法官，不同于由单独的人工智能作为审判主体或者人工智能和法官一同作为审判主体的情形，显然更易于取信于民，不致于引发司法权威危机。与此同时，由于法官对于智慧司法系统的使用具有最终的决断性，因此对于运用智慧司法系统的可能误差，法官必将经过充分的权衡利弊，在这种情况下，再规定由法官承担相应责任显得更为合理。因此，在将智慧司法定位为纯粹工具后，先前独立审判说、辅助审判说所面临的诸多难以回应的问题即迎刃而解，显然，在现阶段，对于智慧司法纯粹工具的定位显著优于将其定位为独立审判者或辅助审判者的两种学说，也更能契合社会实际，满足现代司法体系的要求。

四、结语

基于提高司法效率及判决准确度的考量，国家将人工智能技术引入到司法领域，给司法领域带来了深层次的变革。但在这场人工智能的浪潮之中，必须给予智慧司法以准确定位，而在定位上则必须要保证法官司法权的完整性，保证法官在审判中的主导地位，警惕人工智能独立司法及人机共治误区，应当更切合实际地将智慧司法定位为司法领域之纯粹辅助工具。

注释：

i 参见中国电子技术标准化研究院：《人工智能标准化白皮书（2018版）》，第1页。

ii 参见张文显：《现代性与后现代性之间的中国司法———诉讼社会的中国法院》，载《现代法学》2014年第1期。

iii 以贵阳政法大数据办案系统在部分地区5个月的试运行为例，办理同类案件的时间同比缩短了30%，因证据不足退回补充侦查率同比下降 25.7%;因证据不足不批准逮捕率同比下降 28.8%，服判率同比上升8.6%，因证据不足作出无罪判决的案件“零发生”。

iv 参见高奇琦、张鹏：《论人工智能对未来法律的多方位挑战》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2018年第1期。

v 参见吴习彧：《裁判人工智能化的实践需求及其中国式任务》，载《东方法学》2018年第2期。

vi See Karl N. Llewellyn，The Common Law Tradition：Deciding Appeals.William Twining，1960.

vii 参见江必新：《论司法自由裁量权》，载《法律适用》2006年第11期。

viii Oliver Wendell Holmes，Jr.，The Common Law.1881.

ix 参见季卫东：《人工智能时代的司法权之变》，载《东方法学》2018年第1期。

x 参见李飞：《人工智能与司法的裁判及解释》，载《法律科学》2018年第5期。

xi 参见汪建成、孙远：《论司法的权威与权威的司法》，载《法学评论》2001年第4期。

xii 参见[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年版第47页。

xiii 参见陈金钊：《法律程序中的仪式及意义——伯尔曼<法律与宗教>评析》，载《法律科学》1994年第5期。

xiv 参见孟建柱：主动拥抱新一轮科技革命全面深化司法体制改革努力创造更高水平的社会主义司法文明，载最高人民法院网站，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-50472.html ，2018年1月5日。

xv “锚定效应”，是指个体在不确定情境下的决策会受到初始无关锚影响致使其随后的数值估计偏向该锚的一种判断偏差现象。参见朱体正：《人工智能辅助刑事裁判的不确定性风险及其防范——美国威斯康星州诉卢米斯案的启示》，载《浙江社会科学》2018年第6期。

xvi 参见袁曾：《人工智能有限法律人格审视》，载《东方法学》2017年第5期。

xvii 参见姚万勤：《人工智能影响现行法律制度前瞻》，载《人民法院报》2017年11月25日，第2版。

xviii 参见刘宪权：《人工智能时代的“内忧”“外患”与刑事责任》，载《东方法学》2018年第1期。

xix 参见程凡卿：《我国司法人工智能建设的问题与应对》，载《东方法学》2018年第3期。

xx 参见季卫东：《人工智能时代的司法权之变》，载《东方法学》2018年第1期。

xxi 参见姚莉：《司法公正要素分析》，载《法学研究》2003年第5期。