论法人组织刑事责任的追究策略选择

宋颐阳

内容提要：由于法人组织在数量、所能发挥作用等方面的剧烈变化，以及法人内部管理机制的不断升级，更重要的是社会上其他追责手段补齐社会治理成本缺口的有效性持续增强，所以追究法人刑事责任所应采用的具体策略也绝非静态。法人与自然人的差异起点在于前者通过所采用的管理机制实施具有规范意义的组织行为，后者通过身体动静实施符合构成要件的实行行为。法人管理机制上的漏洞，于客观上违反注意规范而制造了法所不容许的风险时，即可完成对危害结果归属于法人的规范判断。法人所明知的内容并不必然等同于个体代理人所掌握信息之和。受到法人投入于信息收集、分享、分析相关领域成本多少以及特定结果预见可能性大小的双重影响，法人可突破决策机构与决策人的预见范围对行为与结果间的关系具有“更加接近或远离于真实”的认识。对法人的责任形式采用主观推定的方式，不仅于刑事诉讼程序上不必区别对待作为犯罪主体的法人组织，也有利于令司法机关利用熟悉的方式获得更加合理的结论。

序说

尽管从存续时间长短来看，就法人犯罪与法人刑事责任而言，存在于政策需求与理性认识间的“时间差”理应到了弥合时点。吊诡的是，从功利主义视角出发，由于追究法人刑事责任的方式将组织管理问题上升为刑罚问题，体现出的社会治理效能日益递减，因此遭到了法人犯罪肯定说阵营的非议。①See Jennifer Arlen & Samuel W.Buell,“The Law of Corporate Investigations and the Global Expansion of Corporate Criminal Enforcement.”Southern California Law Review,vol.93,no.4,2020,p.722.从法律形式主义来看，法人在道德意义上与自然人平行的可谴责性却日益明朗，人们通常不会再将法人与马车、磨坊等纯粹意义上的“非人”概念等同视之，也于“法人组织由自然人构建，却在具备群体实体性（entitativity）时得以摆脱特定自然人影响，独立地承受非难”的法律状态达成了一定程度上的共识。②See Cindy R.Alexander,“On the Nature of the Reputational Penalty for Corporate Crime:Evidence.”Journal of Law & Economics,vol.42,1999,p.489.

近年来，在法人犯罪肯定说的发源地，普通法系的立法、司法机关逐步从二十世纪中期的“除强奸、杀人、纵火、叛国等因‘体现了行为人品格之低劣’从而无法归属于法人”③Jennifer Arlen & Reiner Kraakman,“Controlling Corporate Misconduct:An Analysis of Corporate Liability Regimes.”New York University Law Review,vol.72,no.4,1997,p.689.的犯罪以外都保有追究法人刑事责任可能的立场“部分退却”。目前，以美国《组织体量刑指南》（Sentencing Guidelines for Organizational Defendants）和 《澳大利亚刑法典》（Australian Criminal Code Act）为例，原则上不对自然人和法人犯罪做区分国家的立法趋势是，对法人组织内部管理机制的本质性特征所体现出的非难可能性进行个案审查，而仅在判例法范围保留替代责任模式（vicarious liability）之可能。④参见宋颐阳：《企业合规计划有效性与举报人保护制度之构建——澳大利亚路径及其对中国的启示》，载《比较法研究》2019年第4期。

在大陆法系国家，尽管历史上除了斯堪的纳维亚半岛国家外多数并不承认法人可独立构成犯罪，但如法国、意大利、西班牙等国家也自二十世纪后半叶开始大量吸收英美立法经验，承认法人作为犯罪主体的理论可能。虽然在采取上级责任原理 （respondeat superior）还是同一视原理（identification theory）上存在分歧，但也只是表明对于法人刑事责任追究策略的选择尚存龃龉。德国作为持法人犯罪否定说的少数派，也通过推行《违反秩序法》（Ordnungswidrigkeiten）中第30条的法人罚款（geldbuflen）及其他相关条款，体现出了“先肯定法人组织刑事可罚性，再讨论有责性”的功利主义倾向。

世界各国在对待法人犯罪问题上的“相向而行”，其实质是法人犯罪肯定说在历史进程中的螺旋上升，与法人刑事责任追究问题亟待策略化的表现。对于法人刑事责任追究策略问题展开详细探讨，在我国刑法已明确承认法人组织犯罪主体地位的前提之下，对于解决单纯强调刑罚威慑功能与预防效果无法为司法进一步提供有效指导的问题，更具学理与实务的双重意义。

法人（单位）犯罪与法人（单位）刑事责任的追究在我国立法与司法领域是极为重要的课题。⑤我国《刑法》第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施犯罪行为的，为单位犯罪。而除我国以外的其他国家的法律或刑法理论研究，均对于上述主体的犯罪采用“法人犯罪”这一概念加以表述。我国没有采用“法人犯罪”这一概念的主要考虑是：法人是民商事法律中的特定概念，而在现实生活中，除法人犯罪以外还有许多非法人组织犯罪的存在，因而采用了单位犯罪的概念。其实，法人犯罪是国际上对于合法的社会组织所实施犯罪的统称，其本意并非仅限于具有法人资格的组织。许多国家通过刑事立法将不具有法人资格的合法社会组织的犯罪通通含括在法人犯罪的范畴之内。本文将“单位”与“法人组织”“法人”在同一意义上使用。现行《刑法》除在第三十条以及第三十一条对法人犯罪作出了概括性描述以外，分则当中亦有约146个可由法人作为主体构成的具体罪名。然而，除了主体要件被明确是以法人作为主体构成的犯罪以外，我国法人犯罪的实质内涵与形态结构并未获得足够清晰的定义，也未能对以法人为主体构成的犯罪与以自然人为主体构成的犯罪进行区分。正因为未能对追究法人刑事责任的意义加以明确，立法未能收到预期的理想效果。对于以下三个问题的回应显然不够有力，更是直接导致司法实践中在处理涉及法人的犯罪过程中，难以获得说理清晰、结论恰当的判决，即：（1）由自然人实施的社会危害行为何时可归属于法人；（2）法人何时应对社会危害结果承担责任；（3）追究法人刑事责任是否以自然人犯罪的成立为必要条件。

法人刑事责任追究策略设定不明导致我国法人犯罪的处理存在以下两个问题：其一，在经济犯罪当中，个体代理人以其“实施的危害行为在职责范围内从而结果应当归属于法人”作为推脱罪责的理由。⑥参见宋颐阳：《内幕交易罪犯罪主体识别理论之检讨——以美国法为视角的分析》，载《法学》2019年第3期。其二，面对涉及法人的公害类犯罪，如环境污染、有毒食品，以及金融领域的系统性危机事件，被追究刑事责任的法人少之又少。根据查阅到的裁判文书，在涉及生产、销售有毒、有害食品的犯罪当中，在2018年1月至2020年1月的两年时间里，各级法院审理共计2742起案件，构成单位犯罪的仅有35起；⑦本文章相关数据截至2021年2月20日，系以“生产、销售有毒、有害食品罪+判决书+2018年+2019年”为关键词在威科现行法律信息库案例—裁判文书一栏进行检索统计得出，不排除2018、2019年部分案例未获公开或未收录到该信息库的情况，相关数据仅供参考。同期，各级法院审理的4027起环境污染犯罪案件中，构成法人犯罪的仅有226起。⑧本文章相关数据截至2021年2月20日，系以“环境污染罪+判决书+2018年+2019年”为关键词在威科现行法律信息库案例—裁判文书一栏进行检索统计得出，不排除2018、2019年部分案例未获公开或未收录到该信息库的情况，相关数据仅供参考。

因此，我国刑法并未能清楚界定法人犯罪以及法人刑事责任与自然人犯罪以及代理人刑事责任的根本区别。司法实践中，当追究法人刑事责任的功利效果不显著时，会反作用于对其刑事责任有无的判断结果，甚至学理辨析所依赖的价值判断直接受到当下社会治理效果的决定。由此可见，立法层面上如何合理构建法人组织的刑事责任追究机制，司法实践层面如何设置逻辑清晰的责任追究策略，对于防止重大社会风险、维护人民群众的合法权益具有极高的现实意义。

一、法理辨析：追究法人刑事责任的意义

普通法系中，有两项制度通常被视作追究法人刑事责任的概念始源。其一是十户联保制度（frankpledge），其二是赎罪奉献物制度（deodand）。前者特指英国在中世纪之前以控制司法成本为目的而实施的，向一个特定群落内未能将犯罪人抓捕归案的农户收缴罚金的严酷政策。⑨See William Searle.Holdsworth,A History of English Law,Methuen,1972,p.13.后者则是指，当由他人所驯养的牲畜或所有的物品导致侵害结果发生之后，若法院认定该牲畜或物品对特定结果的发生应承担因果责任，则被害人及其近亲属可选择杀死牲畜或破坏物品以实施报复。⑩See Walter Woodburn.Hyde,“The Prosecution and Punishment of Animals and Lifeless Things in the Middle Ages and Modern Times.”University of Pennsylvania Law Review and American Law Register,vol.64,no.7,1916,p.696；See also Pollock,Frederick,and William,Maitland Frederic.The History of English Law Before the Time of Edward I,2nd ed.,Liberty Fund,2010,p.472.书中指出：“马匹、公牛、马车、船只、磨坊风车以及锅炉是最常见的赎罪奉献物，市民也会称这些导致人死亡或重伤结果出现的动物、物品为‘祸害’（bane）。”在持法人犯罪肯定说的学者内部，根据其对“追究法人组织刑事责任的意义”的判断是更倾向于发挥刑罚的威慑还是报应功能，可被粗略划分为十户联保制度与赎罪奉献物制度两个阵营。

（一）威慑说与组织过失责任

十户联保制度早在英国法学家、大法官William Blackstone着手撰写著名的《英国法释义》（Commentaries）之前就遭到了废止。⑪See Catherine Drinker.Bowen,Yankee from Olympus:Justice Holmes and His Family.Little,Brown and Company,1944,p.277.然而，“均摊司法成本”这一社会治理理念在二十世纪之后以对法人组织施用严格责任的方式，重新回到了人们的视野。对于主张只要能够充分发挥刑罚威慑功能就可以最大限度解决法人犯罪问题，从而应当追究法人刑事责任的观点，本文将其统称为“威慑说”。

赞同威慑说的学者通常认为，追究法人刑事责任应采用下述策略：在行为与信息收集等物理因素的归属问题上采用上级责任原理，即当危害行为是组织内部个体代理人以令法人组织获益为目的而在其职责范围内实施的，即可认定为“法人的行为”或“法人掌握的信息”。同时，不考察个体自然人以及法人是否具有非难可能性，以令法人承担刑罚的方式，令其将与雇员特定行为具有因果关系的负面效果内化为法人运营成本。⑫See V.S.Khanna,“Is the Notion of Corporate Fault a Faulty Notion?:The Case of Corporate Mens Rea.”Boston University Law Review,vol.79,no.2,1999,p.355-356.在持威慑说的学者看来，追究法人刑事责任可以有效化解由个体代理人所具有的判决无法履行性而带来的刑罚威慑性减弱难题。

雇员通常不具备充分的能力与财力来消解由其实施的社会危害行为所带来的灾难性后果。欲令这一结论得以成立，应首先回应以下三个问题：（1）为何要考虑法人组织内部的个体代理人是否有能力缓解灾难性后果？（2）代理人在什么情形下可以被判定为是无力履行判决？（3）在不判断法人主观责任有无的前提下令其接受具有刑事性质的处罚，能否令其为组织内部雇员犯罪行为所造成的社会成本埋单？

要求违法者为其实施的具有社会危害性的行为所产生的负外部性结果内化为其应承担的成本，前提假设为：未能从实施犯罪行为中获利的行为人为了避免今后此类需付出额外成本结果的情形再次出现而选择采用更好的行动策略。例如，自然人甲实施一次有害物质倾倒行为可节省相关处理费用获利99元，但社会整体却需花费100元才能修复自然环境。若甲每实施三次仅被司法机关抓获一次，则司法机关应要求甲缴纳罚金300元。如此，甲才承担了由其行为给社会造成的额外成本；甲也因未能从犯罪行为中获利，不存在再次实施犯罪行为的动机。

如果甲的全部财产仅50元，此时即使令甲承受更为严重的刑罚，例如自由刑，也无益于弥补社会所额外付出的费用。⑬See Gary S.Becker,“Crime and Punishment:An Economic Approach.”Economic Analysis of the Law,Blackwell Publishing Ltd,2004,p.262.此时，获利的99元中，仍有49元被他人所间接获得。根据“不因犯罪而获益”的古老正义法则，此时享受此部分利益的自然人或法人，亦有责任令法益恢复原状。

根据上述理论，则可归属于法人的不法行为似乎仅需用无道德非难性的行政制裁加以抑制即可，而无需启用法人犯罪否定说。然而，随着刑法上道德非难性逐渐褪去而抽象危险犯数量增多，不追究法人的刑事责任会导致对自然人的严重不公。然而，是否需要发挥刑罚在威慑以外的报应属性，其判断基础在于对社会一般大众而言，刑罚的表现意义，或曰正义的恢复能否被其获知。如今，法人已没有在道德性评价上独立于自然人的超然地位，对法人予以谴责，而非令流水线上的雇员背负污名，显然更符合大众对于正义的追求。

（二）报应说与雇员主观责任

出于对罪责主义的维护，William S.Laufer教授认为：“无论是自然人还是法人，以意志自由为前提的主观责任，而非简单的自己责任才是令行为主体具有非难可能性的真实原因。”⑭See William S.Laufer,and Alan Strudler.“Corporate Intentionality,Desert,and Variants of Vicarious Liability.”The American Criminal Law Review,vol.37,no.4,2000,p.1285.这种强调法人犯罪中法人本身责任的主张，实质上是将“意志自由”的传统含义予以扩张，类似于赎罪奉献物制度中，对一个独立于自然人的物“赋予灵魂”。本文将此类主张统一归为“报应说”。

将“犯罪人”的标签贴到法人组织之上确有污名化的效果，这是民事赔偿与行政处罚所无法实现的重要效果。⑮See Michael K.Block,“Optimal Penalties,Criminal Law and the Control of Corporate Behavior.”Boston University Law Review,vol.71,no.2,1991,p.414.然而，当人们试图让对于行为内容危害结果不具有心理状态的主体背负污名时，“犯罪人”的标签存在滥用之虞。主张报应说的学者也仅讨论“以组织内部何者的道德责任‘替代地’被视为法人的道德责任”，而未解释法人组织因何而应当承担道德责任。

无论越权行为原理（ultra vires acts）、上级责任原理还是同一视原理，本质上均以组织内特定代理人的认识与意志因素确定法人组织的责任形态。其中，根据越权行为与上级责任原理，只要法人内部的雇员在其职责范围内实施构成要件行为，即可将其对构成要件的内容与社会意义的判断认定为法人组织所持有的观点。而同一视原理则强调，仅有可被视为是法人中高级管理人员所实施的构成要件行为，此代理人的责任形式才可成为法人组织被追究刑事责任的前提条件。如本文第三部分中所述，由于实施构成要件行为与具备罪过形式为同一个体代理人，此三种原理均只能作为解决独立型的法人刑事责任追究问题的备选答案。

随着法人组织结构日益复杂并且涉及法人的犯罪因果关系链条不断拉长，报应说内部演化出集合型的法人刑事责任追究理论：尽管依旧以个体代理人具备罪过形式的为追究法人组织刑事责任的基本要求，但不再限制为具体实施社会危害行为的个体代理人所有，而可以是另一个体代理人具有罪过，或是组织内任意自然人所掌握信息的总和达到了“足以引起违法认识可能性”的程度。⑯See Roland.Hefendehl,“Corporate Criminal Liability:Model Penal Code Section 2.07 and the Development in Western Legal Systems.”Buffalo Criminal Law Review,vol.4,no.1,2000,p.287.

（三）矫治说与管理机制的优化

根据R.A.Duff教授的观点，追究刑事责任应发挥除了威慑、报应以外的矫治功能，即，以包括犯罪主体在内的社会整体成员为对象，培育其本身的德性（virtuous character）。⑰See R.A.Duff,“Virtue,Vice and Criminal Liability:Do We Want an Aristotelian Criminal Law？”Buffalo Criminal Law Review,vol.6,no.1,2002,p.156.尽管主张矫治说的学者对于“德性”这一概念的范围持有不同观点，但通说认为这是某一主体通过其行为所表现出的特定倾向。⑱See Gianluca Di.Muzio,“Aristotle on Improving One’s Character.”Phronesis,vol.45,no.3,2000,p.212.法人组织的核心——管理机制对法人组织内部所有个体代理人，而并非仅是居于管理者地位的自然人，发挥着举足轻重的作用。管理机制之所以应当作为判定法人组织责任的核心，是因为其以一定的流程或规范取代自然人本身的主观意志。以改造管理机制为主要目的设计法人刑事责任的追究策略寻找到了一个恰当支点，以此改变组织内部自然人的行为倾向。

相较于威慑说与报应说，矫治说认为追究法人刑事责任的意义在于劝阻法人对其雇员施加“背离秩序”的影响，并通过优化管理机制获得更加为刑法所容纳的群体实体性。此外，采用矫治说并不代表着对威慑说与报应说的排斥，而只是从最大化预防法人犯罪的视角出发，主张应更多考虑法人刑事责任与管理机制之间的关系，而非法人刑事责任与其内部雇员自然人刑事责任之间的关系。

二、制度构建：现存法人刑事责任追究策略及缺陷

（一）威慑说及对法人组织正当权利的保护

法人虽然是法律拟制的产物，却也从不是人构想出的“反自然人”式的存在。换言之，法人因便宜自然人行动与实现具体目的而存在，尽管在具备群体实体性之后能够脱离来自于特定自然人的影响，却从不能在概念上以“非人”来进行概述。因此，持威慑说观点的学者无法论证“在权利保护层面自然人不同于法人”，却给出“因为自然人不同于法人，因此法人的部分权利可以不被保护”的结论，存在偏颇。⑲See Daniel R.Fischel,and Alan O.Sykes.“Corporate Crime.”The Journal of Legal Studies,vol.25,no.2,1996,p.332.

根据我国《刑法》第六十四条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”同时，《刑法》第三十一条又规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”换言之，对法人施加的刑罚既包括不必以法人具有责任为前提的对违法收入的没收，也包含需以法人具有刑事责任为前提的对其合法收入的没收。⑳参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。如果对于违法所得部分而言，出于分摊社会成本考量可尽量压缩对法人独立非难可能性的判断，由于只是将法益恢复到了犯罪前状态，亦可不要求法人承担责任；因此，以合法收入作为对象的罚金刑就必然贬损无辜自然人的权利，此时就不得不以法人具有故意或过失为前提，以达到区别罪与非罪、此罪和彼罪的目的。

刑事责任与民事、行政责任的最大区别体现为刑罚具有自由剥夺效果，但对法人而言，何种责任及其带来的惩罚更为严厉难以判断，刑罚并不必然是最严厉的处罚。某个高级管理人员乃至创始人的入狱未必导致法人组织破产，但巨额的行政罚款则可能令法人无法存续，实际上对法人执行了“死刑”。因此，刑事责任更为重要的一部分应体现在道德谴责。

即使仅将追究法人刑事责任作为选项之一，其社会治理功能也仅在理论逻辑与常识相契合时方能获得最大程度上的实现。对社会危害行为施加具体的制裁措施，即使不停留于表面的指责，而令其实现于显而易见的痛苦承担，只要是无法体现出否定性评价背后与罪责自负原则融贯的逻辑，因此就连表现主义的报应功能都难以具备。发挥刑罚的威慑与预防功能与以报应作为其上限并不互斥，更不宜把将刑罚的威慑功能与司法成本之平衡点作为上限，而将实现报应的需求作为下限。

（二）报应说及对所采用管理机制的优化

报应说对物理因素的判断结果与个体代理人有责性的结合，是指在自然人实施的社会危害行为在通过上级责任的审查之后，将对于该个体代理人的客观归属判断结果与其本人或其他雇员所拥有的主观责任一并转移给法人组织，以完成不法与责任两个层面的判断。很长时间以来，该追责策略是我国通说，尽管学者们彼此争论，但多是围绕在行为归属层面究竟应当选用何种标准以及在责任归属阶段能否在实施危害行为个体代理人之外考察其他雇员的有责性。21参见赵秉志：《单位犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第77页。应当说，这是在难以找到更好的确定法人独立于自然人而具备的非难可能性时较为理想的替补性理论，但也具有难以克服的诸多问题，其中最突出的，即采用持报应说学者所主张之策略无益于促使法人采用效率更高的管理机制，从而难以实现犯罪预防的目的。

1.独立型法人犯罪中的责任

“独立型”的法人犯罪，是指当实施社会危害行为的个体代理人本身具有构成犯罪所要求的责任形式。采用这样的追责策略总体上不利于促进法人组织改善其在信息收集、信息分享与结果回避义务履行相关管理机制，因此不宜作为独立的追责策略。

故意与过失，作为心理状态，具体是指行为人基于对其行为及所能造成后果相关信息的掌握与分析程度，并以此为基础做出的对于是否具有违法可能性的判断。22参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第262页。换言之，如果个体代理人所掌握的信息到达了“足以唤起违法性认识”的程度，则司法机关就可判断其对于社会危害行为是具有故意；而如果信息掌握程度与对其进行的分析仅能令个体代理人达到“可能唤起违法性认识”的程度，其对于不应当实施的行为就具有过失。据此，以个体代理人的责任来作为法人是否具有非难可能性阶段判断的标准，就是以具体实施社会危害行为的自然人所掌握的信息及其本人对于信息的判断结果，作为追究法人刑事责任的基准。

然而，采用上述追责策略会导致如果个体代理人在承担法人交代的工作时未收集必要信息，则工作质量降低却能够有效限制自然人本身与法人被追究刑事责任的可能性。尽管从提供更好的产品或服务的角度，法人应当鼓励其内部雇员不断收集与业务内容相关的信息，但该等鼓励也是以个体代理人不具备违法认识可能性为上限，或是仅有在对工作有效提升所带来的收益明显超越令法人承担刑事责任风险所可能导致的损失时，法人才有可能鼓励其雇员最大程度地收集信息。换言之，尽可能提升信息收集以及信息分享效率，变成了一个值得评估与考量的选择，而不是客观上最优且应当尽力试图达成的目标。

若脱离开法人组织所采用的管理机制，则存在于法人组织之上的义务是否得到了履行，就需要探究作为管理者的个体代理人如何实现法人组织所应承担的公共义务。在具体的犯罪场景中，大致有两个需要具体判断的问题：（1）个体代理人如何评估企业在采取风险过高的行为时所可能给社会负外部性；（2）个体代理人应当如何平衡社会承担的成本与企业获得的收益。

上述两个问题的答案并非单纯依靠刑法就能得出，而必须基于不同社会有关商业判断的合理性标准。对个体代理人而言，其对于法人组织义务的违背，仅当该等违反是出于恶意或利益冲突所导致时才成立。23参见朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011年第2期。否则，由其做出的可判定为过失的商业判断即使对雇主造成了危害结果，并间接导致了社会整体价值的减损，其个人也不宜承担责任。

宽松的私法上的对于个体代理人义务获得履行的判断标准，导致组织内部自然人完全可能在并不需要为由于其判断错误而导致的对法人组织造成的损害承担责任时，却因其所造成结果同时体现出对于法益的侵害，而被追究刑事责任。从理论上看，这样的安排并无不妥之处，甚至会督促法人组织在对自身利益进行照管的同时，以“更加”严格的眼光审视可能造成社会危害结果的行为。然而，由于对个体代理人责任进行转嫁的追责策略并不考虑法人组织所采用的管理机制的不合理之处与危害结果之间的因果关系，而是在利用上级责任原理完成行为归属判断后，即以个体代理人之道德责任作为向法人施加刑罚的理由，因此，这只会令法人组织面对尴尬的局面，即当其内部雇员面对不同的义务间存在的冲突时，如何可能令个体代理人在不构成犯罪的前提下最大限度地完成法人组织所交办的任务。在管理机制对结果的客观归属结果不具有影响时，唯一实际的选择是，令需完成特定工作的低级或中级雇员尽量减少向占据管理岗位的代理人提示风险的相关信息。

2.集合型法人犯罪中的责任

本文所称集合型的法人犯罪，指的是当实施社会危害行为的个体代理人不具备构成犯罪所需的责任时，可以法人内部其他自然人具有违法性认识和期待可能性为理由，追究法人组织刑事责任。此原理的运用是为了促使法人组织在由若干个体代理人对于信息掌握的集合才能推定出具体的心理状态时，促使个体雇员间进行信息交流，以避免社会危害结果。然而，法人刑事责任在这种归责策略的影响下有可能异化为对内部信息交流失败的惩罚，而不是在行为具有刑法禁止性时，刑法所给予的报应。

实际上，无论是在独立型还是在集合型法人犯罪中，将未具体实施危害行为个体代理人所掌握的信息作为在对法人责任形式进行主观推定时可以重点考察的一个因素，本文认为并无不妥。但将个体代理人所具备的责任形式，直接转嫁给法人组织，即使该个体代理人是法人的决策人或法定代表人，亦无助于解决司法机关在实践中所面临的困境，即当法人组织内部个体代理人的责任形式存在冲突时，如何确定法人的责任形式？

在独立型法人犯罪当中，将个体代理人的责任形式转嫁给法人，并不仅是因为该雇员在实施危害行为时由于在一定范围内具有代理权限，因此其客观与主观因素均可被视为是拟制法人的外在表现。在满足犯罪成立对于违法与责任阶层式要求以外，对实施危害行为的个体代理人责任形式进行考察所具备的最大刑事政策作用是从确定罚则的角度，判定对于法人和个体代理人应当施加多么严厉的刑罚处罚。然而这一作用在集合型法人犯罪中却并不能体现。换言之，结果的严重性究竟是因为危害行为的高风险还是掌握信息雇员的主观恶性，难以确定。

如上文所述，采用将个体代理人所具备的责任形式转嫁给法人，相较于矫治与报应，其更多是想发挥刑罚所具备的威慑作用。从刑罚威慑功能的角度出发，对犯罪主体罚则的确定应当综合考虑其所造成的实际损害除以该类型危害行为被司法机关发现的概率。当实施危害行为的个体代理人具有动机或是目的时，其通常会造成相较于仅存在客观过失更大的损害。24See Richard A.Posner,“An Economic Theory of the Criminal Law.”Columbia Law Review,vol.85,no.6,1985,p.1222.不仅如此，法经济学者还通过相关实证研究证明，持有动机的犯罪人被司法机关发现的概率更低。25See Richard A.Posner,supra note ㉔,p.1224.因此，更高的社会危害性结合更低的被发现概率，就会得到相较于不持有动机犯罪主体而言更严厉的刑罚处罚。换言之，在不考虑动机与目的对犯罪主体主观责任判断上所发挥的作用，仅从客观角度出发，其直接与刑罚的轻重相挂钩，理论上有利于确定更为适当的罚则。

在集合型法人犯罪之中，具体实施社会危害行为的个体代理人却并不持有动机或目的，故其并不会在客观上导致社会危害的增加与被司法机关觉察概率的降低。而此时组织内部是否存在有其他雇员对特定社会危害结果的出现持有相应动机与目的，也不应影响最终法人与实施危害行为个体代理人所接受的罚则。换言之，不对法人组织本体责任形式进行考察的观点中，考察并非实施了社会危害行为的个体代理人的责任形式，不具有任何意义。

三、正本清源：法人的主观责任

（一）法人的非难可能性

欲令社会看到法人对应归属于其的社会危害结果遭到非难这一本质特征，则立法者与司法机关就必须真实反映社会对法人犯罪的理解与看法，或曰遵循一般自然人判定法人组织是否具有非难可能性时所采用的逻辑进路，而非另辟蹊径。26See Peter J.Henning,“Should the Perception of Corporate Punishment Matter？”Journal of Law and Policy,vol.19,no.1,2010,p.91.从对法人组织的威慑和矫治的角度，更多应考虑法人组织相较于自然人所具有的特质（即其选择采用的管理机制）所可能导致的对于刑罚反应的差异性。因此，从报应的角度上看，刑罚的作用体现为是否令一般人体会到报应的实现。相较于犯罪主体所接受到的实在的报应，表现主义的报应效果在涉及法人的犯罪中更为重要。从上述对于个体代理人责任转嫁模式的讨论不难看出，以往强调追究法人刑事责任意义的学者，并不特意进行区分法人组织本身的非难可能性与其内部雇员的非难可能性，甚至认为前者并无独立于后者存在的理论必要，也正是出于止步于表现主义报应的考量。27See Peter J.Henning,supra note ㉖,p.94.但随着法人组织社会角色日益重要，若不对法人组织主观责任做出判断，则仅具有表现意义的报应也无法实现。

从报应实现的角度上来看，人们并没有对作为犯罪主体的法人组织与自然人区别对待，或是认为对于法人组织的非难必须建立在组织内部某一具备特定身份自然人的非难可能性之上。28See Pamela H.Bucy,“Corporate Ethos:A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability.”Minnesota Law Review,Vol.75,Issue 4,1991,p.1095-1184.当组织具备一定的稳定性后，法人以外的自然人会将很多原本只能体现于自然人的特性来形容法人。29See David L.Hamilton and Steven J.Sherman,“Perceiving Persons and Groups.”Psychological Review,vol.103,no.2,1996,p.337-341.例如，部分法人更为审慎，部分则更具艺术性与创新力，这样的评价当然不会特意避开涉及道德性的评价。30See Peter J.Henning,supra note ㉖,p.83-94.特定个体代理人对于其所供职的组织确实能够产生影响，但也是通过改造现有管理机制间接达成的效果。认知学家将此类组织形容为“流动的自然人围绕着相对固定的管理机制，为了达成特定的目标而形成的社会群体”。31Steven J.Sherman,“The Psychology of Collective Responsibility:When and Why Collective Entities Are Likely to Be Held Responsible for the Misdeeds of Individual Members.”Journal of Law and Policy,vol.19,no.1,2010,p.142.质言之，组织所采用的管理机制，而非其内部的个体代理人，使得该组织具备可令一般人将其与其他组织予以区别的群体实体性。

司法机关逐渐适应了对无形事物做出判断，那就是对自然人的意志进行推定。问题在于，同样处于无形状态，为何法人组织无法进行主观归责呢？黑格尔在《法哲学原理》中也仅是强调：“行动只有在作为意志的过错时才能归责于我。”32[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第119页。而在将行为作为个体意志作品的同时，康德与黑格尔在其著作之中也从未强调自由意志的产生是人类大脑独特的运行方式的产物，而不可能由其他的“非人”以相似但并不完全一致的形式所具备。33参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1997年版，第31页。尽管法人在做出决策的诸多方面均与自然人存在肉眼可见的差别，但在司法机关针对行为与相关事实对责任形式进行推定方面，却并没有什么差别。因为，推定程序的选择不取决于犯罪主体究竟是如何得到对事物的认识并决定实施或避免实施某种行为。换言之，在裁判过程中，推定的目的并非确定犯罪主体在行为时的所思所想，而是根据前提事实推定推认事实的拟制存在。

从我国的司法实践角度出发，无论是立法、司法机关还是刑法学者，一直试图找到得以确定“单位意志”的恰当方法。解决该问题的关键并不在于法人组织是否可思考或对具体情况做出评价，而在于为何对法人主观因素判定需要与自然人相区别？本文认为，在法人责任形式判断阶段，并无需为法人专门设置一套用以确定其意志的判断标准。应当强调的是，本文并非主张自然人与法人相似或是相同，抑或将法人组织予以进一步拟人化，而仅认为法庭在确定法人组织的认识与意志因素时采用熟悉的“老方法”即可完成对法人组织主观方面的推定。

（二）法人组织的责任形式

1.对法人组织认识因素的推定

过往法人犯罪理论选择部分抛弃罪责主义，尤其是其中关于主观责任部分的主要原因，同时也是在对法人组织预见可能性进行判断时所遇到的理论难点，首先在于：法人是否可认识到由其雇员所实施危害行为的内容与社会意义？即经过组织内部多个层级的个体代理人收集、传递、分析后的信息，是否可令法人对包括行为、结果，以及因果关系在内的构成要件要素产生相较于个体代理人本身所持有的认识而言，有所区别的推论？而关于行为内容及其社会意义的推论，又能否令法人组织与其个体代理人分别处于不同的认识状态？

解决上述问题，当前有两种截然不同的思路：（1）只有当法人组织内部一定数量或比例的个体代理人在对其所掌握的信息进行了分析后，预见到了特定违法事实的发生，才能视为法人整体具有了该认识，也即否定法人超越其个体代理人所具备的认识进行推定的可能；或相反，（2）即使在不能证明组织内部存在预见了特定违法事实的个体代理人，只要当所有雇员所掌握的信息，在根据合理的管理机制得到收集、分享、分析后，若可获得有关构成要件要素存在与否的推论，即应当判定该法人具有认识。显而易见，前者是传统替代责任模式所采取的逻辑路径，又以具备认识的个体代理人是否需占据特定职位而分为同一视原理与上级责任原理。集合责任原理采用了后一种判断方式。

随着法人组织内部结构的复杂化，以及法人组织所承担任务所通常具备的庞杂性，其对于真实情况的把握明显难于自然人亲眼目睹特定事件后在此基础之上对因果关系做出判断。但对相关信息的获取与随后基于这些信息做出分析，如同解决数学问题，能否获得正确或接近正确的答案不仅取决于问题之难度，也取决于解题人是否具备相应的智识以及足够熟练、精确的解题手段。

无异于自然人，法人主体所付出的努力程度与客观上对预见到某结果所需付出努力程度的关系，是决定该主体对于特定危害结果是否“明知”的核心因素。因此，完成这一判断与在以自然人为主体的犯罪中对认识因素进行考察于逻辑上并无差别，依旧取决于对以下两个问题的回答，即：（1）犯罪主体为认识到构成要件要素中的行为、结果，以及因果关系付出了多大的努力；（2）基于现有信息，获得上述正确认识应付出多少努力。法人组织当然不会如自然人一样，在收获信息并试图对其进行解读时感受到“智力上的挑战”，或者是“心理上的困扰”，但这不代表在具体场景中无法对法人组织为认识行为的内容与社会意义所付出的“努力”进行测量。

在不同的场景中，不同法人组织运行有效管理机制的成本各异，这显然难以仅通过设置客观上的“合理”标准以达成普遍的评价。法人需付出多少成本才能将其雇员所掌握的信息转化为自身对行为内容的认识，是变量而非定量。“合理的管理机制”尽管可提供笼统且具有规律性的指引，但却不能简单地认为当法人组织成本投入低于某标准时就是采用了不合理的管理机制。

同时，还需要判断法人所面对问题是复杂还是简单。但“做出预见的难易程度”并不以具体法人组织与采用了“合理管理机制”的法人组织作比较而得出答案，此标准的设置显然过高。司法机关在判断具体结果是否具有预见可能性时，只需找到具有可比性的“一般主体”即可，而不必以“采用了合理机制的法人组织”作为判断基准。在考察危害结果是否具有结果回避可能性时，司法机关需要考虑与涉案法人组织处在相同行业、规模相近、组织结构不存在根本性差异的法人在利用了本能够预防某类风险发生的措施，则当风险转化为现实后，犯罪在客观上不能归咎于该法人。这仅排除了在极少情况下危害结果向特定法人组织的归属可能。但在判断法人组织是否具有具体的预见可能性时，只需考察在相同行业、规模相近、组织机构不存在根本性差异的绝大多数法人为了维持基本经营所付出的成本是否足以认识到行为与危害结果间的关系即可。

具体案例中，法人组织所付出之努力与做出正确推定的难度均处于变化状态，而变量间的关系决定了法人组织是处在明知、应当预见，抑或不应预见状态。本文认为，基于雇员在其职责范围内所掌握的信息，法人组织在信息的收集、分享、分析方面所付出的成本越高，可进行有效认识的范围就越大，法人组织对于构成要件要素的认识受到组织内部个体代理人所具备之认识的局限就缩小，反之亦然。同时，所处场景的复杂程度，或者说构成要件要素获得正确认识的可能性越高，则组织内部个体代理人对行为内容与社会意义的认识对法人组织的决定性就越强，法人组织在其内部个体代理人之外额外进行有关行为与危害结果间关系推论的可能性就越低。

本文所提倡的判断方式相较于司法实践中以决策机关和决策人对于信息掌握程度来判断法人认识因素而言，会增加司法判断成本。这是因为，首先，除个体代理人的供述之外，还需要考察法人组织设计、推行一套管理机制的成本。而且，司法机关或还需基于专家证言，对一般法人主体的相关成本进行考察。但本文所提出的方案在多数案件中表现出更强的合理性与实用性。

2.对法人组织意志因素的推定

法人的责任要素包括法人故意、法人过失以及法人所持目的、动机。其中，法人直接故意是指在明知自己的决定会导致危害结果发生的结果，并希望这种结果发生；间接故意是指法人明知自己的决定可能导致社会危害结果的发生，并放任这种结果发生，而过失是指法人在应当预见自己的行为可能导致社会危害结果的发生时，因为疏忽大意而没有预见，或是已经预见却轻信可以避免。

司法实践中，检察官和辩护方会向法庭提供与本文余论中所提到的可通过归属性判断的行为相关的证据，并以此证明法人是否具备构成犯罪的责任形式。尽管我国的裁判文书中较少论述其对犯罪主体责任形式的自由心证过程，但实际上此过程对裁判者而言并不陌生，即评估犯罪主体是故意或是过失的可能性之高低。采用主观推定对法人责任形式进行推定的唯一难题，在于说服裁判者：刑法上，应当将法人与自然人同等对待。

随后，便是回应以下两个问题：（1）法人是否具备构成特定犯罪所必须的目的或动机？（2）这样的目的和动机是否可从个体代理人实施的社会危害行为以及其实施时的环境中被推定出来？而具体在何种犯罪中控辩双方应当从何种证据中提取相关素材进行论证，对于自然人为主体的犯罪已无相应具体规则，因此也不应当对法人主体提出额外要求。

例如，对于法人组织是故意在污水未得到处理前就排放到河水当中，还是由恶意的雇员在绕开相关监管后实施的行为，均需具体的证据佐证。此时以此雇员的职级判定法人的责任形式，未免过于“简便”。相较之下，对于该行为是否符合组织内部管理机制、历史上相类似违规行为得到的内部处理结果，以及法人所采用的内部举报制度是否有效等等，才是对法人具有责任形式进行主观推定的有效证据。

不妨以近代历史上最为有名的法人犯罪来检验对法人组织进行主观推定能否获得理想的效果。在Regina v.Her Majesty’s Corner for East Kent34（1987）3 B.C.C.635（Eng.）.一案中，航运公司因其雇员的一系列马虎大意的行为导致游轮在开出港口后才发现货舱门没有关闭，导致200余名旅客死亡。尽管一审法院在做出有罪判决的意见中认为并非特定雇员实施的社会危害行为导致了惨剧，而是“航运公司长期以来对于安全工作的疏忽和极其不和的岗位安排。”35See supra note ㉞,p.639.然而，由于当时英国尚未推出《法人杀人法案》，Texco案确立的同一视原理仍是唯一用以处理涉及法人刑事责任案件的归责原则。英国上议院尽管认为航运公司的管理极度混乱，但同时因缺乏可被视为“法人大脑”的雇员对危害结果持有故意或过失，不存在可转嫁给法人的责任，因此认为不应追究法人的刑事责任。36（1987）3 B.C.C.642（Eng.）.

如果对法人组织责任形式采取主观推定，所得结果或许有所不同。仅仅通过对于事实的陈述，即可确定法人对于最终的结果具有过失，即“游轮在驶离港口时没有关闭货仓门，导致游轮沉没”。而辩护方则可能会向这样的陈述当中添加其他事实，令此由前提事实向推定事实存在的进程变得复杂。辩护方可能提出法人在事故发生之前曾多次进行员工安全培训、对违规操作的员工进行了及时的训诫或是将其从重要岗位上替换等等。

现实中，尽管该航运公司被认定为“感染了极度马虎大意的疾病”，并且“悲剧的产生直接来源于混乱的管理”，却依旧未被追究刑事责任。37See supra note ㊱,p.643.但实际上，摆脱对特定个体代理人主观因素的转嫁，在类似的公害犯罪中，对法人进行主观推定，并不会限制法人犯罪的成立范围，更不会使得追究法人刑事责任受限于缺乏个体代理人具备特定责任形式。经济犯罪中，采用主观推定，更可清晰地区分法人与个体代理人的刑事责任。

余论

将法人组织在主观责任判断阶段与自然人进行类比当然应当有所限制，而这也使得刑事诉讼程序上应当对犯罪主体是自然人和法人时进行区分。例如，当对于犯罪主体所处环境的相关证据进行收集时，就需要区别法人与自然人。自然人的信息收集是通过眼睛、耳朵等身体器官进行的，而法人则必须通过组织内部的审计部门等相关的机制对信息进行收集。在对自然人的主观状态进行推定时，作为自然人的裁判者容易将自己设身处地的放在犯罪主体所处环境中，但对法人组织而言，就需要更多的数据以及与相类似的法人进行比较才能得出结论，即在相似环境中一个采用了合理管理机制的法人是否会做出相同的选择。

但这种“生疏”首先是也会表现在纯客观归责方面，即如何挑选出“合理”的管理机制进而对结果的归属进行规范判断。而无论是从客观上找到对标组织，还是在主观上推定出法人组织的责任形式，都会随着法人犯罪案件处理数量的增多而得到有效缓解。法人组织在感知系统上与自然人的差别反而会令裁判者更易得到推定结果。法人组织的存在是以其信息收集、信息分享等管理制度的有效性为前提的，所以对于法人组织而言，其辩护策略就必须在证明自己不具有良好的信息收集制度，因此可被评价为感知上有缺陷的进而刑事责任能力降低，以及不具备良好的管理制度进而与社会危害结果之间具有引起的因果关系之间做出选择。

当前的其他追责策略，不论是采用严格责任原理还是将个体代理人的主观责任转嫁给法人组织，均存在瑕疵。仅采用客观归责，而以法人没有自由意志为理由而跳过主观归责部分，将使得刑法在法人犯罪领域与其他社会治理工具毫无差别。如失去了表现主义的报应功能，则追究法人的刑事责任将沦为成本高昂的行政制裁辅助手段。本文主张的在行为归属阶段利用上级责任原则以取代本体责任模式以及替代责任模式，对于可转嫁给法人组织的行为首先进行自己责任的客观判断，再进行主观推定，基于以下四个理由：（1）可令刑法发挥其本身应有的作用；（2）可保持理论内部一贯性；（3）可适用于不同形态结构的法人犯罪，以及不同责任形式的法人犯罪；（4）由于与传统的刑法体系差异不大，不会造成司法实践的负担。