行政法的体系化建构

全国人大宪法和法律委员会副主任委员、中国法学会副会长 江必新

中南大学地方法制中心研究人员 曹梦娇

中国行政法学重要的学术任务之一在于完成自身的体系化建构。二十多年前，陶希晋老前辈就提出要制定一个“作为基本法的行政法”，他指出：“在改革中我们要抓时间制定行政法，制定一切单行行政法规所应共同遵循的基本原则，以便更好地指导单行的行政法规的制定和整理。”然而，此次尝试却因种种原因以失败告终。此后，学者们转变研究视角，制定统一的行政程序法成为新的追求目标，但直至今日，行政程序法仍未出台。2020年《民法典》的颁布引起学界对行政法法典化的广泛讨论，同时行政法的体系化建构也迎来了时代机遇。

行政法的体系化问题由来已久，学界的研究大体可以分为两个立场，一种是否定论，认为行政法难以体系化。持这种观点的学者更多出自立法技术方面的考虑。有学者将行政法难以体系化的原因分为行政关系广泛说、行政关系不稳定说、行政法不成熟说三种。有的专家更是直接认为：“行政法为什么不能有统一的法典这是由行政法自身的规律性和人们认识的局限性所决定的，也是由世界各国的历史经验所证明了的。换言之，民法领域编撰民法典体现了对民法本身规律的尊重；行政法领域不编撰行政法典才是遵循了行政法本身规律。”另一种是肯定论，此观点认为行政法需要体系化，并且应当努力推进行政法体系化，这也是现在较多学者的主张，目前的研究争议在于如何实现体系化。根据梳理，有三种代表性观点。第一，制定行政法法典。该说认为可以借鉴民法典的立法经验，采用“提取公因式”的方式，先编撰行政法总则，再制定行政法法典。第二，制定行政法通则。该说认为应当制定一部实体规范和行政规范相结合的“行政法通则”，其地位和作用类似于《民法通则》。第三，制定行政程序法。该说指出行政法的体系化只有“行政程序法”一个选项，它既是行政程序的共同规则，又是兼顾了行政实体法一般原则的总纲性法律。

以上这些讨论是对理论研究和实践经验的总结和提炼，为我国行政法的体系化建构提供了思考方向。那么如何认识行政法的体系化问题？我国又该如何选择行政法的体系化道路？笔者将对这些问题作出初步回答。

一、体系化的功能及其局限

体系化是学科建设科学性和系统性的标志，是历代法学家孜孜以求的目标。它体现了“法学家对法学科的形式理性的不断追求，体现的是他们希望藉由体系建构，来促成法系统以及法学科系统独立自足的持续努力”。在回答行政法如何体系化这个问题之前，我们有必要对“体系化”这一现象进行全方位解读。

体系化具有整合法律规范的功能。我国行政立法一直遵循“成熟一个制定一个”的基本策略，由于行政法内容极为繁复，不仅包括一般行政法还包括部门行政法，涉及的领域涵盖工商、税务、金融、教育、卫生、社会保障、环保等各个方面，客观造成了行政规范的体量格外庞大。这种分散型、碎片化的立法模式暴露出诸多弊端，比如规范之间不统一甚至出现矛盾和冲突。各级人大和政府在制定规范时，难免产生规范内部之间的冲突，即使是全国人大及其常委会，“由于其侧重点不同、参与起草的部门不同、审议的人员不同、制定的时间及背景不同，因而在同一事项上的规定可能会有所不同。”体系化旨在消除法律规范之间的矛盾和冲突，保障法律规范内部的统一性和连贯性。“这种体系化要求一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到其准则之一的名下，否则，它们的秩序就失去法的保障。”通过对杂乱无章的行政法规范进行整合，可有效抑制行政法的野蛮生长。“此外，体系化所带来的法学科的稳定性，同样有助于实定法体系与现实法秩序的安定。”

体系化具有提供法律依据的功能。体系化可以使行政管理和公共服务领域尽快地实现有法可依。当今社会，政府不仅承担着规制管理职能，还承担着公共服务职能。虽然我们已经对行政许可、行政处罚、行政强制、行政复议、行政监察等进行了规定，但这些行为在行政行为中所占的份额非常小。实践中，非处罚、非许可的行政决定大量存在，却没有法律规范，相当多的行政关系或者事项还没有实现有法可依。体系化可有效缓解行政执法无法可依的现状，“减轻行政法决定实务与司法裁判实务上之负担”，因为其可被视为“‘储物室’而发挥其功能”，为业已存在的行政活动提供一般性、普遍性法律准则，确保行政法律规范的完整性和周延性。

体系化具有精简法律规范的功能。单行立法的模式存在大量的重复性规定，容易造成立法资源的浪费，也会导致行政法规冗杂繁复。实际上，各类行为法的原则和主要程序是相同的，但是单行立法的模式就需要一次次地重复规定，如果不重复规定，又会导致无法可依。立法不仅要考虑立法的数量，更要关注立法的质量，相比于制定一部部单项的法律，体系化可以最大限度地节省成本，精简冗杂重复的法律规范，避免立法资源的浪费。

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体系化具有传播法治理念的功能。体系化无论对于行政机关还是行政相对人都具有指引作用。一方面，体系化有利于执法人员全面准确把握行政法的基本精神。真正意义上的立法应当始终是一种依照既定原则行事的担当，故而对于一部法律，关键在于掌握其原则和精髓，抓住其最核心的几条规则。立法实践也应据此展开。掌握了这些原则和核心规则，就可以推导出其他相关内容。另一方面，体系化也有助于更好保护人民群众合法权益。既便于公民掌握并将之作为捍卫自身的法律武器，更好保护自身的合法权益，也便于公民监督行政机关、行政执法人员依法行使职权，从源头上减少行政侵权行为的发生。

然而，体系化不是一件有百利而无一害的事情，同样存在一些局限性。体系化预设的社会生活是一个静态的、变化缓慢的状态，而现实社会生活则是动态的，随时变迁的。“法律秩序并不是一个僵化的系统，而是一个持续变化的具有生命力的有机体。”“体系化的构建思路意味着修辞凌驾于生活之上，由此而构建的系统往往是封闭的、僵化的、高度抽象的，它无法与负责的、具体的、变动的社会生活形成互动。”换言之，体系化下的行政法具有一定滞后性，难以从容应对社会生活中出现的新矛盾、新情况，现有体系很容易被后续形成的单行立法、判例和习惯打破。

另外，体系化可能会减损行政法灵活性和弹性。行政主要是积极的、针对将来的塑造活动，行政机关可以根据自己创造性作出反应。行政法的精髓在于裁量，这是行政法区别于其他法的突出特点。“单行立法能够更加灵活弹性地应对部门行政法、地方行政法的特性，并及时回应行政法的变迁，而一旦被法典化，这种灵活性和弹性便会在很大程度上减损。”这种对公权力过度机械的约束，可能会产生执法效率低下等连锁反应。

二、行政法体系化的中间道路

如前述所言，体系化在实现法的统一性、连贯性、系统性方面具有重要作用，能够有效稳定法秩序，切实推进行政法治的发展。总体来说，推进行政法的体系化发展十分必要。关键在于，应当如何实现行政法的体系化建构？目前，学界多赞成通过法典化的方式实现行政法的体系化建构，笔者对此持保留意见。实际上，体系化的形式多样，并不局限于法典化这一种。“条件成就度不同，行政法的体系化路径也不同，法国和德国都是行政法的发达国，但却有着各自的体系化选择。”我国行政法的体系化道路应当立足于本国的国情，充分考虑我国法治现状以及学科发展水平，在此基础上作出理性选择。

首先，它是概括统一的规范而不是无所不包的法典。我们通常意义上理解的法典化是指将行政法的方方面面统筹起来，形成门类齐全、包罗万象的行政法法典。但是，这样的法典化目标在行政法领域很难实现，归根到底与行政法自身的特征有关。行政法是适应社会需求的法，处于动态变化之中。实际上，只要是法律都有这样的特性，只不过这种特性在行政法领域更为凸显。就拿民法典来说，从民法典出台至今仅仅几个月的时间，实践中就出现了一些新的变化，《个人信息保护法》的出台业已对民法典的现有规定作出变更。比如，《民法典》第1034条中将个人信息分为个人信息和私密信息两类，而《个人信息保护法》中则采取了“敏感信息”这个更为通行的概念，诸如此类的还有很多。与民法相比，行政法的体系更为开放，这些年来行政法领域发生的变化是直观且明显的，行政指导、行政规划、行政和解等新型行政行为相继出现，“对于正处于深刻变革中的中国来说，行政法的法典化很难适应能动行政的要求。”

制定一部无所不包的行政法法典客观上不现实。行政法的范围广泛，几乎所有的社会生活领域都有行政活动的痕迹。“行政法内容的极为广泛性和绝大部分行政法规范具有较为明显的易变性，方针政策性，技术性和合理性的追求，决定了行政法规范表现为多种多样性，其赖以存在的法形式和法文件的数量居各部门法之首，甚至多于各部门法的总和，决定了只能实行多级行政立法体制。”行政法所规范的对象广泛且复杂；行政关系极其繁杂，专业性较强；法律形式多样，位阶参差不齐，如果仓促制定行政法法典必然会引发立法成本过高、法律冲突明显等一系列问题。

鉴于行政法亟需体系整合以克服分散立法的弊端，且制定一部行政法法典又存在客观困难，可以选择折中方案：制定一部类似于起《民法通则》纲要性、概括性、基础性作用的法律，即是说，适度体系化应是我国行政法体系化的基本定位。

其次，它是实体规范和程序规范的结合。一直以来，很多学者呼吁制定一部统一的行政程序法实现行政法体系化，但行政程序法迟迟未能出台。从本世纪出台的一些国家的行政程序法（典）所涵括的内容看，已多少有些名不副实。鲜有行政程序法只有纯粹的程序规定，其中或多或少都包含一些实体法内容，实体与程序之间很难泾渭分明。原因之一是因为行政程序最终要解决行政行为的效力问题，行政行为的效力问题本身就是一个实体问题，所以将程序问题和实体问题决然分开是很困难的。有学者就指出：“许多名称叫行政程序法的行政程序法典实质上不仅是行政程序的统一法典，而且是行政实体基本法的法典，也许叫行政法通则或行政法典更合适，叫行政程序法只是习惯而已。”笔者主张制定的体系化的行政法，既不是纯粹的实体法，也不是纯粹的程序法，是实体法和程序法相结合的法。

制定这样一部实体与程序相结合的通则性法律完全有可能实现。首先，尽管行政管理关系复杂，但可以作类型化处理。行政管理关系是复杂的，但是任何复杂的关系都是可以抽象的，复杂的民事法律关系可以作类型化处理，行政管理关系同样可以经过类型化处理加以规范。无论是抽离出一般的程序规定，还是一般的实体规定，都不是遥不可及的任务。其次，尽管行政管理关系变动频繁，但是万变中总有相对稳定的规则。变和不变是相对的，在变化中把握不变的东西，仍然是有可能的。最后，尽管行政法理论还没有完全成熟，但是近三十年的研究积累了不少经验和成果。无论在行政法的基本理论，还是行政主体、行政行为、行政程序、行政救济、行政赔偿等领域，包括对服务型政府视野下的行政法，都有很多建树，在学术上形成了很多研究成果。

三、行政法体系化的结构特征及基本内容

选定道路之后，如何设计安排其结构体例是更为复杂的问题。有效的体系化建构不是简单的法条堆砌，需要价值理念的贯穿以及基础原理和概念的连结，进而形成一个逻辑自洽的有机整体。

(一)结构特征

笔者主张制定的是一部规范所有行政行为，在行政法体系中起纲要性、通则性、基础性作用的法律。它的特征可以概括为“四个是”和“四个不是”。从正面看，它有“四个是”：第一，它是与所有的行政活动有关的法律。通过制定这样一部法律，将所有行政活动的基本准则纳入到这一基本规范里面来。它不是某一个单项行政活动的法律，而是规范所有行政活动的法律。第二，它是一个纲要性的法律。类似于行政法的大纲，是一个纲要性的规定，而不是细则性的、某一方面的规定。第三，它是一个通则性的法律。它是对行政活动中共性问题的规范。各种行政活动中具体的、特殊性的问题，可以由其他具体的法律规范来加以规定。第四，它是一个实体法与程序法合一的法律。它不同于行政程序法，既包括了程序性的规定，也包含了对实体问题的规定，是实体规定和程序规定的合一。

从反面看，它有“四个不是”：第一，它不是一网打尽、网罗无余的行政法典，笔者并不指望它包含所有的行政法律规范。事实上，要将所有的行政法律法规全部网罗在一个法典里面，作一个完整的规定，是相当困难的。第二，它不是一个关于行政法律关系的法典编撰。不是要将行政法律所有的内容，按照一个逻辑或者理念，像美国法典那样进行编撰。第三，它不是一个行政法的总则。笔者希望制定一部纲要性、通则性的法律，但不能等同于总则，也不一定有分则，而是根据需要，该扩展的地方和环节，进行详细、具体的规定。第四，它不是某一个单项的法律。它要把所有的行政活动都进行概括、提炼、抽象，而不是如行政许可法、行政强制法那样，只对某一种类型的行政行为进行专门规定。

(二)基本内容

各个国家由于法律体系、行政法治理念、法治环境以及法律文化背景不同，体系化的内容未必一样，每个国家都可以有不同的选择。我国这部体系化的行政法应当解决以下十个方面的问题：

一是明确行政法的基本法治原则。笔者认为，行政法的基本原则应当包括但不限于职权法定原则、法律优先原则、积极履责原则、行政权正当行使原则、尊重保障人权原则、依法履行公法义务与正当行使公法权利原则等方面。

二是规定行政主体的相关内容。要对行政组织法的一些基本内容予以规范，包括但不限于行政主体的分类、行政体制和体系的结构、各类行政主体的权限、行政权限争议的解决、行政机关之间的相互关系、行政主体及其工作人员之间的相互关系等。

三是规定行政参与人与利益关系人的法律地位。行政法不仅要保障相对人的私法权利，如人身权、财产权等，更要保障相对人的公法权利，如公民的知情权、参与权、表达权、请求权和监督权等。加强相对人的公权利体系建设并保障公权利实现，完善利益关系人的法律保障问题。

四是为行政活动提供充分的监管和规制手段以及应用的各种前提条件和基准。行政法通则需要明确行政主体在进行社会管理中可以运用哪些手段，每一种手段的运用条件、基本前提以及适用标准或者基准。行政手段和方式的设定，既要管用，也要受用，并要从单一规制转向综合治理。

五是规定管辖的基本原则和管辖争议的处理。管辖制度解决的是各行政事务究竟归哪一个层级、地域或专门的行政机关处理的问题，有必要予以明确。

六是为行政行为确定法定事实要件的证明方法、规则和标准。行政程序中的事实基础通常表现为法定事实要件的确定，要根据行政行为的具体类型，如损益性的行为、授益性的行为，分别确定法定事实要件。同时，需要对确定法定事实要件的证明方法、规则和标准作出一般性规定。

七是确定行政法律行为的成立、生效以及合法要件和事实行为的合法要件。任何一个行政法律行为，都需要确定它的成立、生效、合法以及失效要件，从而判断行政行为是否成立、生效、合法，是否违法、无效、可撤销、可更正或补正等。

八是为行政主体确定基本的法律义务和职责。行政主体在何种情况下，具有何种行政义务以及行政相对人在何种情况下具有请求权，行政法通则要予以规定，并要特别注意行政主体消极不作为的问题。

九是为行政活动确定正当的法律程序。关于行政程序的内容，笔者认为要强调以下三点内容：一是要设定最低限度的正当程序标准。如，对信息公开、平等对待、听取意见、说明理由、根据笔录作出裁决等关键环节作出详细的规定。另外，还要确定程序保障制度和机制，如送达、期间、笔录、卷宗、传唤、收费、文书样式等。二是要注重解决中国本土的特殊程序问题。重点关注行政决策程序、行政规范的制定程序、行政规划程序、行政合同的签订程序等四类程序。三是要强化行政程序的正当化问题。首先，程序本身应当是科学的、合理的程序，而不是行政机关为达到某一不合法目的设置的“伪程序”。其次，应防止程序被操纵，程序变为非法行为正当化的工具或者牟利的工具。最后，要增进公民对程序的信任，防止程序失去公信力。

十是为行政行为设定有效的监督途径和救济机制。行政法通则要规定行政的内部和外部监督的途径、方式以及程序；要规定瑕疵行政行为的各种处理方式；此外，还要规定申请复议、行政诉讼、行政补偿和行政赔偿等行政救济的主要途径和方式。

四、关于如何命名的问题

最后，我们仍有必要讨论一下这部体系化的行政法的命名问题。目前较为有代表的观点有三种：一种是叫行政法总则，一种是叫行政法通则，一种是叫行政基本法。笔者认为行政法的体系化问题，重点在于“实”，要形成内容共识，赋予名称并不特别重要。只要能为多数人所认可，称为“总则”“基本法”或者“通则”均未尝不可。就立法机关惯例和目前情况而言，将其冠以“行政法通则”的名称或许较为稳妥可行，“通则”旨在强调法律的普遍适用性，地位上类似于民法中的《民法通则》。在内容设置上，既可以有实体规定也可以有程序规定，行政法中重要的、共性的、基本的法律问题都可以予以规定，范围上不用受到太多限制，不必苛求体系上的完整科学性。

早期笔者曾把这部法律称为行政基本法，但基本法这个术语国内使用不多。目前，只有《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》采用了这种命名方式。考虑到立法机关立法习惯问题，基本法这一名称可不予使用。如果将其命名为“行政法总则”，理应有“行政法分则”，本质与制定行政法法典相同，这与我们所主张制定的统一行政法的本意存在扞格。故，笔者更倾向于将其命名为“行政法通则”，一则有“民法通则”的先例，二则可以为行政法进一步法典化留出余地和空间。