量刑协商程序的落地困境及转型进路

徐家祥，王 静

（青岛大学 法学院，山东 青岛 266101）

2020年10月15日，在十三届全国人大常委会第二十二次会议上，最高人民检察院检察长张军作了关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告，指出2020年前8个月检察机关办理刑事案件认罪认罚从宽制度适用率达83.5%，这基本达到了制度预期。就具体效果而言，认罪认罚制度的全面展开，不仅有效完成了合理配置司法资源这一目标，并且发挥出了规制程序、保障被追诉人权利、完善诉讼制度体系的多元化功能。

认罪认罚从宽制度的全面展开是以实践行动冲破司法困局的大胆尝试，其实施效果对司法改革及司法理论研究都起着十分鲜明的导向作用。量刑协商作为制度的关键一环，其运作模式与落实效果对制度整体产生重要影响。正确认识量刑协商与认罪认罚从宽制度的关联和协调问题，选择最佳的协商模式，对促进协商司法的发展、增强认罪认罚从宽的制度活力尤为必要。

一、量刑协商的内涵解读

虽然在学术研究和实践中，量刑协商这一名称被广泛应用，以代表控辩双方针对量刑问题达成合意的动态进程。但我国立法并没有正式确立“量刑协商”这一名称，刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。法条语义上并无协商色彩，属确认式的合意方式，在此种合意方式下，被追诉人的选择空间极其狭小。可以看出，我国立法并不突出认罪认罚的协商性。这是由我国秉承的实质真实主义所决定的，具体则体现在法官仍然负有依职权查明案件事实真相的义务，以及在认罪认罚从宽制度中并未降低证明标准等。

认罪认罚制度提出的根本目的是合理配置司法资源，提高诉讼效率，减少各方诉累。确认式的协商模式省却了商榷过程，被追诉人只需做选择题，能够直接地达成这一目的。但就目前的实践情况来看，完全适用消极的协商模式势必会以损失公平为代价，得不偿失。基于马克思主义的观点：任何社会任务的实现均有待于相关社会条件的成熟，确认式的协商模式应当作为量刑协商发展的最终目标，其完全实现有待于检察机关量刑技巧的达到实质精准，以及值班律师制度进一步发挥作用等。

2019年10月24日，两高三部联合发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中第33条规定：犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。被追诉方提出意见的权利得到了立法鼓励，其权利范围较之前述确认式的合意方式有所扩张。但协商应有的对话性要求仍未予体现，仍属于确认式的协商方式。因此种协商方式都是检察官主导整个量刑协商过程，被追诉方只能处于被动地位，故也有学者将其称之为消极的量刑协商模式[1]。

与之相对应的是积极的量刑协商模式，也即对话型协商。此种协商模式得到了学界和以律师为代表的实务界的广泛支持。其明确了认罪认罚协商模式的交互性，被追诉方有权平等地提出自己的意见，极大地保障了被追诉人的权利。但最高院课题组指出：认罪认罚从宽制度的定位仍然是依法、及时、公正的追诉犯罪，并直言认罪认罚并非讨价还价[2]。为避免误读，有必要阐明积极量刑协商与“讨价还价”的本质区别。事实上，最高院观点绝非对对话式协商一锤定音的否定。观其本意，是为了区别英美法系辩诉交易中过度的利益交换。而认罪认罚从宽制度体系下的对话式协商，实则是对法官自由裁量权的借渡，在坚持固有证明标准的基础上，在自由裁量范围内进行协商。因此积极量刑协商模式并非辩诉交易式的“讨价还价”。

积极量刑协商模式并不违背认罪认罚的制度定位，具备理论合理性。其真正发挥作用还有赖于一系列制度的保障，方能使平等对话协商的权利真正得到激活。然而当前的实践样态并不理想，难以保障积极协商模式的落地。因此有待于对实践缺口进行总结把握，并针对性提出制度建设意见。

二、量刑协商的实践缺口

（一）量刑协商程序搭建不完善

当前的量刑协商带有十分鲜明的检察主导特征，且体现在整个认罪认罚从宽制度的主要环节中。有学者认为检察机关主导量刑协商主要归因于权力本位，但法律并未明确规定量刑协商的流程或方式。既然没有法定的协商程序，作为职权机关的检察机关必然要承担起量刑协商的启动义务，并负责整体的节奏把控。从此角度而言，检察主导并非最佳选择而是唯一选择。实践中的检察主导实则是“检察官主导”，量刑协商程序的发起与推进均依赖于办案检察官的能动性。这使得协商无稳定的外部环境，被告人的协商权利无保障与救济，难以保证协商效果。权利的实现有赖于系列制度的保障，而所有的制度都应建立在相对稳定的程序平台之上，否则便如处危墙之下。制度的确立意味着权力的限缩，实际上，协商程序的完善与稳定，同时意味着对检察主导的限制。而后必须要考虑的是，在协商程序中以何种方式进行怎样的限缩，后文也将会再对这一问题进行解答。

（二）量刑建议精准化存在困难

检察机关提出量刑建议是公诉权的应有之义，但由于量刑协商带有鲜明的检察主导色彩，在很大程度上影响甚至压缩了平等协商的空间[3]。

一方绝对主导的协商程序，其对抗性不彰，如主导方不能精准把握量刑建议，极易造成实质公平缺失。目前，量刑建议精准化存在主客观两方面的困境。主观层面上，量刑建议在过去很长时间都不是审查起诉的工作重点，检察官们的量刑经验和能力储备严重不足[4]。客观层面上，确定刑的提出是量刑建议精准化的必然要求，又因《指导意见》规定了法院对量刑建议原则上应当采纳，从而使得确定性量刑建议会客观导致检察权的过度扩张，对法官自由裁量权造成限制。如何解决这一内在矛盾成为量刑建议精准化的难题。主客观层面的困境使得在实践中的量刑建议以幅度刑为主，这并不符合量刑建议精准化的要求，更使得被告人缺乏对自身刑事处遇的认识，难以进行实质的对话协商。

（三）检察机关反悔权未受限制

由于考核机制的影响，检察机关在绝大多数情况下扮演着认罪认罚促成者的角色。然而因检察机关的绝对主导权，使之具备了事实上的反悔权，在认罪认罚具结书未移交法院之前，检察机关均具备反悔的能力。而如对这种事实上的反悔能力不加限制，会使得量刑协商流程存在流产风险，进而导致认罪认罚从宽制度属性异化。

具体而言，尽管认罪认罚具结书处于公权力的规制范围内，但其本身具备契约属性。陈瑞华教授认为认罪认罚具结书具备“量刑协议书”的性质[5]，陈卫东教授认为认罪认罚从宽制度是一种“要约+同意”机制[6]。总之，认罪认罚从宽制度属于契约司法理论渗入刑事诉讼的产物，需要遵循契约精神平等自由诚实信用等基本原则[7]。许多学者主张对被告人反悔权限制甚至取消，但鲜有论及检察机关的反悔权。基于司法契约的基本原则，应当对检察机关的反悔权进行规制，否则意味着已处于契约优势一方的权利继续放大，有违司法契约理论。

三、积极量刑协商模式的构建要义

（一）以实质真实为逻辑起点

美国辩诉交易制度是用被告人认罪答辩换取定罪和量刑上的优惠，这种利益交换存在较为均等的对价[8]。在美国刑事诉讼体系中，被告能够通过辩诉交易获得大幅度的量刑优惠，如果协商得当，甚至出现主犯最终的刑罚轻于从犯的情况。由此看来，美国辩诉交易关注的是如何达到控辩双方利益交融，案件事实并不是辩诉交易的起点。

而在我国关于认罪认罚从宽制度中的证明标准，理论界存在“降低说”与“同一说”，两种观点相持已久，未有形成通说的趋势。实务界降低证明标准的呼声较高，从当前速裁程序的实施表象来看，也有难以达到一般证明标准之虞。但是立法上仍然保持原有证明标准，这意味着我国刑事司法中传统的实质真实主义未被打破。周光权教授认为，我国当前实行的是“依检察官引导的从宽”，被告人不可能与检察官讨价还价，进而获得一个畸轻的判决[9]。向燕副教授将协商性司法模式总结为效率型与规范型，认为我国认罪认罚从宽制度类似于强调罪责适应与实质真实的规范性协商司法模式[10]。虽然表述互有不同，但二者的逻辑起点相似——认罪认罚从宽制度中的量刑协商以实质真实为出发点，协商标的只能是量刑幅度。

量刑协商模式必须在保证实体真实的前提下构建，这也与我国传统的刑事诉讼理念相契合。尽管我国认罪认罚从宽制度以效率为最初目的，但是其固有底线仍然是“案件事实清楚、证据确实充分”。积极量刑协商模式鼓励平等对话，但一切以实质真实为前提。

（二）以程序独立性为基础

程序必须具备正义要素，探讨程序正义的前提为量刑协商是程序，但就当前立法语态而言，量刑协商更似一个附属的环节。《指导意见》规定：人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，意即如果被追诉方不提出意见，该量刑建议程序并不违法。其次，“尽量协商一致”意即存在可以不协商的空间。可以看出，量刑协商并非认罪认罚中的独立程序，犯罪嫌疑人、被告人也并不享有此程序性权利。换言之，如犯罪嫌疑人、被告人主张未经充分对话协商而损害了其权利，在当前的立法语境下不能得到救济。

尽管在立法语态中不能确认量刑协商程序独立性，但如在实践中充分尊重了被告人积极协商权，也可认定其程序独立性。例如美国最高法院在Frye案中确立了被告人的协商权利，判决中暗藏的逻辑是：由于辩诉交易的大量适用，当前美国的刑事司法程序是协商体系而非审判体系。作为辩诉交易的关键环节的控辩协商，因此而具备程序正当性，当被告人的协商权利受到侵犯之后，被告人有权利得到救济。由此，控辩协商程序正式被纳入程序正义范畴。在随后的Cooper案中，也沿用了此论证逻辑。

在当前认罪认罚适用率极高的刑事诉讼程序中，或可说我国的刑事诉讼体系已是认罪认罚体系，但问题在于，在我国积极的协商并不是认罪关键的一环。就目前的实践样态来看，量刑协商的缺位并不影响整个认罪认罚的流程运作，如套用美国最高法院的论证逻辑，不能认定量刑协商程序具备程序独立性。如确认量刑协商不具备程序独立性，意味着构建量刑协商模式为无用功，因此有必要从其他角度考虑赋予量刑协商程序独立性的合理途径。

（三）以保持制度内在契合为原则

认罪认罚制度是在整体对抗性较强的刑事诉讼程序中，嵌入协商性司法模式的尝试。作为其结果载体的认罪认罚具结书，具备司法契约性。当明确限制检察机关的反悔权之后，意味着契约性质的具结书对检察机关生成了当然的约束力，检察机关应当为具结书所载内容承担相应的义务。以协商性为基调的认罪认罚从宽制度，其制度属性上具备平等协商、意思真实等契约色彩，而量刑协商程序则是整个制度体系中，最能体现合同基本属性的环节，量刑协商程序应当持续保有充足的契约色彩。

另外，效率与公正的博弈贯穿司法改革始终，既是焦点问题又是基本问题。认罪认罚从宽制度精准切除了传统的“案多人少”弊病，其直接的制度目标就是诉讼效率，但制度本身并未忽略公正价值。证明标准仍然适用犯罪事实清楚、证据确实充分，在立法上，力求在公正的涵射范围之内，取得效率的最大化。作为整个认罪认罚关键一环的量刑协商程序，须与认罪认罚从宽制度效率、公正的内涵相契合。既充分保障犯罪嫌疑人、被告人协商的权利，又不能忽视效率问题以及犯罪嫌疑人、被告人人权保障问题。

（四）以规制各方机能为方法

程序的本质属性是限权，通过限权来达成程序目的，刑事诉讼程序的根本逻辑是通过限制公权力进而达成保障人权的宪法性目的。量刑协商程序的确立也必然要发挥规制权力的功能，进一步保障控辩协商的平等性和有效性。从积极层面上，通过协商程序的设置充分保障律师尤其是值班律师的有效辩护，给律师提供充分发挥作用的体制，保障被告人的诉讼权利。当前值班律师功能的有效发挥尚存在困境，量刑协商程序的外部规制并不是解决困境的根本出路，但却可与其他措施结合，通过有层有节的制度保障，对其功能发挥起到促进作用。消极层面上，应限制协商过程中的检察主导权，防止检察机关对协商过程的肆意过度干预。值得注意的是，由于检察机关的角色定位及量刑协商的部分机能缺失，使得检察机关主导权不可取代。因此只能在检察机关主导权与辩方充分协商权之间寻求动态平衡，而不能试图完全抹拭量刑协商程序中的检察主导性。

四、协商程序形塑：有限主导下的三方构造模式构建路径

（一）合理分配量刑协商启动权

认罪认罚从宽既是制度，也是原则，但犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，并非检察机关启动量刑协商程序的充分条件[3]。由于检察主导下协商程序存在缺位可能性，难以与认罪认罚从宽制度的司法协商理念完整契合，容易导致犯罪嫌疑人、被告人的合法权利受到损害，因此有必要赋予犯罪嫌疑人、被告人以量刑协商程序的启动权。

基于实际利益考量，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚之后总期待着通过积极对话争取利益的最大化。当犯罪嫌疑人、被告人具备量刑协商的启动权之后，在绝大多数情形下，量刑协商程序不再缺位，这也意味着量刑协商程序具备了实际独立性。原因在于，尽管不强制规定量刑协商程序是认罪认罚从宽制度中的必经程序，但一旦损害了犯罪嫌疑人、被告人的程序启动权，其有获得救济的权利。由此，通过程序启动权的设置使得量刑协商从侧面确立为整个制度中的独立程序。以启动权的设置保障量刑协商程序的独立性的另一处优点是，这充分尊重了犯罪嫌疑人、被告人的处分权，尽管犯罪嫌疑人、被告人大多数期待以协商对话争取实体利益最大化，但并不排除少数人更期待程序简化、早日获判。况且，程序从简理念与整个认罪认罚从宽制度的属性相契合，能够体现实体利益与程序利益的动态平衡。

当然，启动权的分配并不意味着检察机关丧失了主导能力，犯罪嫌疑人、被告人的启动权仅在检察机关怠于协商时行使。量刑协商应始终坚持检察主导原则，启动权的配置仅是防止检察主导权过度扩张的规制措施。

（二）固定量刑协商程序

前文已述，启动权的合理分配使得量刑协商具备程序独立性，由此除被告人主动放弃外，量刑协商作为一个必经程序而存在。因此，必须固定量刑协商的程序形式，树立程序严肃性，否则所谓的必经程序仅仅是流于形式。实践中的某些案件检察官甚至是仅仅与律师在电话中讨论过，便通知律师去签署认罪认罚具结书。应当具体确立程序规范，完善协商流程，记录协商过程，保证协商程序的确定性、独立性、严肃性。量刑协商程序应以立法立规的方式予以明确，防止协商流程异化损害被告人权利。具体而言，协商应处于有录音录像设备覆盖的固定场所，以保障协商程序的固定性，且有利于记录协商程序。其次应当保障被告方发言的权利，应当充分保障被告人发言的机会与时间，明确被告方阐述意见的环节，防止整个协商程序沦为机械性问答模式。最后应当将协商程序中的发言制作程序笔录，由双方签字确认，作为将来认定协商程序有效或无效的重要书证。

除具体的协商程序的设计外，还应当确立协商程序违法的判断标准及救济方式。将量刑协商确立为独立程序是为了赋予犯罪嫌疑人、被告人程序性权利，无救济的权利便是空谈。程序性权利的救济包含程序违法的判断与具体救济行为。在量刑协商中程序违法的判断标准可参考美国在Strickland案中确立的无效辩护标准：一是必须存在无效行为；二是无效行为必须造成了损害。将其嫁接到量刑协商程序中时，应当做适度的变更。第一，做出无效行为的主体包括律师和检察官。无效行为的认定应聚焦双方行为，只要双方的协商存在积极的交互性，律师的协商思路符合犯罪嫌疑人、被告人利益，尽管最终的量刑建议可能并未达到犯罪嫌疑人、被告人的预期也应当认定协商的有效性。第二，关于无效行为造成损害的判断，以最终法院的判决为标准，当法院采纳了量刑建议，可认为对于犯罪嫌疑人、被告人造成了实际的损害。

当法院采纳了无效协商导致的量刑建议时，继而产生救济问题，目前我国并未禁止认罪认罚后的上诉及申请再审。如以申请复审的方式救济，一者会使滥诉、投机者增多。二者基于全面审理原则，复审时对案件事实进行全面审查，使得复审申请人不得不放弃认罪认罚的权利。再者无效协商不会当然导致判决错误，其损害的更多是犯罪嫌疑人、被告人的合法利益最大化，即使上诉、申请再审也难以达成诉讼目的。因此，以上诉或申请再审难以达到救济效果。无效协商损害的是协商利益，应当对其协商利益予以补偿。法院应当在采纳量刑建议后与做出判决前，给予被告人以提出异议的空间。当被告人的异议被采纳，法院认定协商程序无效后，可由辩方基于认罪认罚具结书重新提出意见，双方协商后形成新的量刑建议。协商的原则为新的量刑建议至多不能重于原量刑建议，如此能够使得被追诉人的协商利益得到适度补偿。

（三）量刑协商程序应有法院参与

法院如参与到量刑协商程序将有助于建设认罪认罚程序完整性，弥补一些重要角色的缺位，具体而言：

首先，法院可成为认罪认罚程序的见证者。许多学者认为，值班律师角色趋于见证人化，在量刑协商中沦为一种程序要件，不能充分发挥能动性。此类观点将值班律师视为见证人的前提是，值班律师与被告人存在定位偏离，即值班律师并不完全代表被告人的利益。由于两者之间并未形成委托关系，使得值班律师存在一定的中立性。如果被告人委托辩护人，二者基于委托代理协议而形成紧密的关联，此时的量刑协商程序，是纯粹的控辩对抗形式，而产生的新的问题是见证者缺位。因此，法院参与量刑协商程序的第一个角色定位便是中立的见证者地位。所谓见证是指有明显的效验，即见证的目的是来日能够得到对今日行为的有效查验。法院在见证过程中应书面记录协商程序，以作为程序合法之证据，便于将来查验。

其次，法院可成为量刑建议的指导者。法院基于裁判者角度，对于量刑建议把握的最为精准。检察机关由于受传统职业上的追诉思想影响，量刑建议难免失之偏颇。另外追诉任务更侧重于定罪而非量刑，从技术角度检察机关也难以胜任精准量刑要求。但基于刑事诉讼本质构造，法院不可能代替检察院提出量刑建议，因此最佳选择是法院以指导的角色参与认罪认罚程序，既可以加快量刑建议的提出速度，又能够提高精准程度，其带来的程序效益是显而易见的。

最后，法院可成为协商程序的终结者。由于认罪认罚具结书并不具有强制移交的效力，因此具结书的签署并不意味量刑协商程序的终结，只有当法院接受具结书之后，才意味着协商程序真正得以完成。如法院直接参与量刑协商程序，具结书签署之后可立时移交，由此既保证了协商程序的效率又限制了检察机关的肆意反悔。如具结书确有错误或发现新的证据导致原认定的案件事实被推翻，那么检察机关应当通过法定程序向法院提出申请撤回具结书，保证程序合法性。

值得注意的是，法院一旦参与到量刑协商程序中，原本的中立属性极易受到影响。因此法院应秉承指导者不参审、指导者不负责、仅作技术性指导等原则参与到量刑协商程序中来，以此使法院始终保有中立性，并使量刑协商的应有之态逐步明晰。

五、结语

有学者对当前理论模式构建之风提出了谨慎的批评，指出我国刑事诉讼法学研究发展至今，缺的或许并非“模式”之数量，而是“模式”之精细化程度。需要认真对待前人所提出的理论，并以此为基础继续耕耘，而不是一味地追求独创[11]。

三方构造是实践的产物，在认罪认罚试点时期，北京市海淀区法院推行“3+2+2”模式，初步验证了实践可操作性，再如青岛市也出现法官指导检察官量刑的先例。因此前文提出的量刑协商模式，已是站在“前人的肩膀上”。但笔者着力点在于进一步精准剖析，深入挖掘其构造内部关联关系，致力于打通三方构造的贯融性基础，并在此模式的高楼上继续添砖加瓦，使刑事诉讼程序中的合作司法理念进一步得到落实，认罪认罚从宽制度更具制度活力。