后疫情时代国际铁路工程承包合同中不可抗力条款使用研究

汤学文，赵 鑫

（铁科院（北京）工程咨询有限公司，北京 100081）

随着“走出去”战略的推进，我国的海外工程承包业务持续增长,对外投资合作机制不断深化，掀起了“一带一路”沿线国家基础设施与能源资源建设的新高潮。在“交通强国、铁路先行”的战略部署下，我国铁路相关企业正在加速走出去的步伐。然而，由于新型冠状病毒（COVID-19）感染肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）的袭扰，我国企业参与的许多国际铁路工程项目都不同程度地遭受了工程延期、停滞等影响。随着新冠疫苗的投入使用，国内疫情得到有效控制，国际疫情发展的整体态势也由突发期的高位增长向常态防控转变，全球已进入疫情常态防控时代（以下简称“后疫情时代”）。可预见的是，在未来一定时期内，全球疫情形势依然严峻。疫情的肆虐使我国的国际铁路工程承包企业蒙受了工程合同履行停滞、工程停产延期的重大损失。如何在合同缔约时运用合同中对于以新冠疫情为代表的突发性不可抗力事件的规定维护自身权益，是这些企业在后疫情时代必须考虑的问题。

1 后疫情时代背景

自2020年1月起，新冠疫情愈演愈烈，迅速席卷全球。2020年1月31日，世界卫生组织宣布将新冠疫情定性为“国际关注的突发公共卫生事件”；2月28日，将疫情全球风险级别由“高级别”调至“非常高级别”；3月11日，宣布新冠病毒进入全球大流行状态。截至2020年11月19日，全球累计确诊新冠肺炎病例56 499 901例，累计死亡病例1 353 368例，116个国家和地区确诊病例超过万例。据国际金融协会（IIF）报告显示，由于受到新冠疫情的影响，2020年全球债务规模将历史性地堆积至277万亿美元，债务总额与全球国内生产总值（GDP）之比将达到365%。

可以预见的是，在2021年，防疫将与经济发展一起成为全球发展的主题，全球将进入后疫情时代，疫情防控常态化也将成为未来世界发展的一个鲜明特征。

2 疫情下的国际铁路工程承包项目现状

开展国际铁路工程承包项目实质上是一种跨国经营行为。由于承包国际铁路建设工程及相关成套设备的出口均涉及我国对外关系，受复杂的政治和经济因素影响，而且相关技术和商务谈判有着自身体系及严格要求，加之铁路行业具有与生俱来的行业准入壁垒和较低的平均利润率，因此我国铁路企业在开展国际铁路工程承包项目时需将风险因素放大考虑。

在“一带一路”战略下，国际铁路工程业务环境发生了深刻的变化。而在后疫情时代这一特殊时期，承包国际铁路工程项目的压力将更为突出，具体体现如下。

（1）受疫情影响，国际铁路工程项目的资金流转会受阻，原因在于疫情带来的履约周期延长必然导致固定成本攀升与收款期延迟。

（2）部分企业的境外项目由于贷款不能及时还本付息，其信用风险也将提升。

（3）疫情会对海外项目人员管理，人员的签证办理、进出境，以及货物采购等各方面产生影响。

（4）工程项目所在国可能会以政府命令的方式要求工程承包企业、分包商与供应商参加防疫项目建设，使其短期内无法履行合同，从而导致其花销攀升及项目延期。

3 FIDIC 条款中不可抗力相关规定

国际咨询工程师联合会（FICID）编制的FIDIC条款（也称为“FIDIC施工合同条件”）是当前国际工程承包合同的缔约蓝本和主流参照，有多种版本。本文选取目前国际工程总承包（EPC）项目广泛采用的合同版本——《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》2017版（以下简称“FICID银皮书”）作为对象，深入研究其关于不可抗力条款的规定。

在合同中设定不可抗力条款的目的是，在发生不可预见、不可避免且不可归责为合同方责任的事件时，赋予受不可抗力影响方主张免除合同项下责任的权利。从实操层面看，不可抗力条款已演绎为国际商务、建设等类型合同所必备的风险分配条约，即以约定的方式，将不可预测和不可避免的事件拟制为合同项下的免责情形，使之普遍适用，以避免承担不可规避的责任。当前，不可抗力条款已被广泛应用于各种国际工程承包合同文本中。

3.1 不可抗力的界定

3.1.1 概念及外延

FICID银皮书第18.1款中，将例外事件（即不可抗力事件，以下均称“不可抗力事件”）界定为同时满足下述4个条件的事件或情形：①一方无法控制；② 该方在签订合同前，不能对其进行合理准备；③发生后，该方不能合理避免或克服；④不能主要归因于他方。

其外延包括但不限于以下6条：

（1）战争、敌对行动、入侵等；

（2）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、内战等；

（3）人员骚动、混乱等；

（4）雇员罢工或停工；

（5）战争军火、爆炸物质、电离辐射或放射性物质造成的污染等；

（6）自然灾害，如地震、海啸、火山活动、飓风或台风等。

其中，前5项是“人祸”，第（6）项是“天灾”。

3.1.2 新冠疫情的相关定性

根据《中华人民共和国民法典》，不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。在新冠疫情发生后，我国众多司法机构都将其定性为不可抗力。根据FIDIC银皮书第18.1款中判定不可抗力事件成立的4个条件，也可将新冠疫情定性为不可抗力事件。

从实操层面看，中国国际贸易促进委员会（以下简称“中国贸促会”）建立的认证平台已经有针对性地开放了《新冠疫情属不可抗力证明书》的在线申请，目的是使国际工程承包企业可在当下及后疫情时代提出不可抗力免责要求。中国贸促会出具的《新型疫情属不可抗力证明书》不仅在我国具备较高的权威性，而且得到了全球200余个国家政府、商会和企业的认可。

但这并不代表在所有国际铁路工程承包合同中，新冠疫情都可以解释为不可抗力。根据前文分析可知，在遵循FIDIC银皮书订立的合同中可将新冠疫情定性为不可抗力，但在部分未遵循或未完全遵循FIDIC银皮书订立的合同中，这一条却不适用，而这也考验着我国企业订立国际工程承包合同的智慧和能力。

3.2 不可抗力情形下当事人的义务

在时效期限内行权，作为一项约定俗成的国际原则，被纳入各种国际公法和条约中，FIDIC条款也不例外。

FIDIC银皮书第18.2款（例外事件下的通知义务）明确指出不可抗力事件发生后受影响一方当事人维权的程序性要求，即受影响一方需于14天之内向另一方发出告知通知，并说明受不可抗力影响的情况，以保证项目他方当事人能够迅速判断和及时应对。这也是第18.4款（触发索赔程序）的程序性要件。此外，FIDIC银皮书第20.2款（费用/工期之索赔）第1段中对索赔通知存在28天的时效要求。因此，国际工程承包企业须在满足第18.2款与20.2款中的2个通知时效要求的前提下，才能就不可抗力事件导致的各种后果主张有效索赔。

此外，承包企业应采取措施，尽量降低不可抗力事件的影响，如更改项目实施方案等，即履行不可抗力事件下的减损义务。

3.3 不可抗力下的合同终止

不可抗力条款设立的目标在于赋予受影响一方当事人自主选择终止国际工程承包合同的权利。FIDIC银皮书第18.5款第1段对国际工程业主和承包企业在不可抗力事件下终止合同的诉求做出了细致规定，并有针对性地提出了终止通知7天后生效的2种情形：

（1）国际工程项目因通知文件中涉及的突发事件受阻，时间连续且达到84天；

（2）国际工程项目因上述同一突发事件受阻，时间不连续但累计达到140天。

4 合同中不可抗力条款的应用

在后疫情时代国际铁路工程项目的实施过程中，对于合同中不可抗力条款进行分析运用的核心点在于索赔，其涉及的可索赔性、索赔范围与和合同终止后的清算均为核心要点，下面对上述要点展开针对性分析。

4.1 承包企业的可索赔性分析

探讨国际铁路工程承包企业是否可就不可抗力条款主张索赔，应结合FIDIC条款展开分析。根据FIDIC银皮书第18.1款，如果发生第（6）项中的自然灾害，承包企业不得提出相关费用索赔；如果涉及第（1）项中的战争、敌对行动、入侵等情况，无论其是否发生在工程所在国，承包企业均可提出费用索赔；若为第（2）～（5）项中的情况，则只有当其发生于工程所在国，承包企业才可主张费用索赔；对于其他未竟事项，承包企业均不能提起费用索赔诉讼，但可以索赔工期，申请延期履行合同。

由于国际铁路工程承包企业不能在上述所有情况下主张费用索赔，因此针对新冠疫情，为维护自身利益，承包企业可以购买针对其专设的风险类保单，如国际工程完工延迟险、国际工程运营中断险。如此，不仅可以规避国际工程承包合同中不可抗力条款部分情形适用模糊的问题，还能够提高项目的可索赔性。

4.2 承包企业索赔范围界定

后疫情时代，国际铁路工程建设项目虽然仍受到新冠疫情影响，但大部分可以继续履行。针对当下正在履行的项目，根据FIDIC银皮书相关规定，我国承包企业可在履行通知和减损义务后，向业主提出索赔，索赔内容包括2个方面：①相应延长的工期；②额外发生的成本费用。

此时，需要指出的是，即便新冠疫情可判定为不可抗力，承包企业也只能索赔成本费用，而无权就利润提出索赔。此外，承包企业的具体索赔范围应根据承包合同中的相应规定来确定。例如，若承包合同中明确规定，在遭受不可抗力时，承包企业只能索赔工期，不能索赔费用，则承包企业无法向业主索赔成本费用。

4.3 合同终止清算时的费用偿付范围

尽管大部分国际铁路工程项目可以履行，但依然存在合同终止的情况。此时，无论是承包企业还是业主因为新冠疫情的影响提出终止合同，都会导致项目清算。根据FIDIC银皮书规定，当国际铁路工程合同终止清算时，承包企业有权获得下列费用偿付：

（1）承包企业已完成工程所对应的应付而未付的工程款；

（2）设备和临时工程撤场费；

（3）人员劳务撤场费；

（4）因实施工程而合理发生的其他费用或债务，如分包合同终止费等。

作为一般性规定，FIDIC银皮书上的规定只能作为参考，承包企业在国际铁路工程项目终止清算时所能得到的偿付还需依据承包合同判定。许多项目业主都会在合同谈判时要求将上述第（4）项排除在合同终止清算补偿之外，尤其是分包合同终止费，甚至只保留第（1）和第（2）项，即剩余工程款和设备材料费。

4.4 海外特许经营铁路项目合同中的不可抗力条款

海外特许经营铁路项目与近年来较为流行的EPC合同相似，有专门性的不可抗力条款，内容也大都参照FIDIC银皮书相关规定，即承包企业应在时限范围内履行通知义务，必要时还可向下游承包企业寻求支持。海外特许经营铁路项目合同通常将不可抗力细分为政治性不可抗力和其他不可抗力；而且还规定在政治性不可抗力情况下，投资方、承包企业还可获得更为广泛的救济赔偿。由于各国国情不同，海外特许经营铁路项目合同所规定的救济机制与相关投资协议的规定也不相同，因此还需要结合当地法律及相关投资协议进行进一步的分析。

5 承包企业规避不可抗力风险的手段

后疫情时代，在缔结国际铁路工程承包合同时，我国企业应做好以下6点。

（1）注重对不可抗力条款的审核，确认该条款的存在及其对新冠疫情等不可抗力事件的适用性。

（2）一旦发生疫情等不可抗力事件，应确保在14日内发出告知通知，并在约定期限内发出索赔通知，具体时限应在缔约时明确约定。

（3）对于已签订的履行中合同，应积极补签不可抗力条款，如无法补签，应及时购买国际工程完工延迟险、国际工程运营中断险等保险，以分担因疫情反复而导致的项目误期风险。

（4）作为承包企业，应在缔结承包合同时，明确不可抗力条款下的索赔内容（工期或费用），最好将二者都纳入索赔范围内。

（5）缔结合同时，应明确在项目终止清算时的费用偿付范围及内容。

（6）针对海外特许经营铁路项目，应参照相关规定，提前做好擘划。

6 结语

在铁路“走出去”的战略背景下，我国企业主导的国际铁路工程项目正加速开展。后疫情时代，我国企业应结合FIDIC条款，通过在合同中明确不可抗力条款，对疫情这一风险因素加以控制；此外，还应认识到，不可抗力条款对于疫情也并非绝对适用，因此需综合考虑铁路项目所在国相关法律、国际工程承包类保险及实操经验，做好应对措施，以更好维护自身利益。