《中华人民共和国民法典》视域下成年意定监护与患者知情同意制度的冲突与调和

王 龙，阚 凯

1浙江工商大学法学院,浙江杭州,310012；2大连医科大学人文与社会科学学院,辽宁大连,116044

意定监护是相对于法定监护而言的，指监护人是依据相关当事人(具有监护资格者或被监护人)的意愿，而非直接依法律规定而产生。与之相关的法律规范包括《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第29条规定的“遗嘱监护”、第30条规定的“协议监护”和第33条规定的“成年意定监护”。前两者是针对未成年人所设定的特殊监护制度，而本文所指的“成年意定监护”特指《民法典》第33条的规定，意在探讨成年人在法定监护制度之外对自身医疗健康利益的委托边界问题。

我国《民法典》的立法进程几经坎坷，总体来看，在“两步走”的战略部署下，《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)先行，随后各分编与之整合。2017年3月，《民法总则》正式出台，其中第33条确立了成年意定监护制度。《民法典(总则编)》继承了相关规定。成年意定监护制度规定完全民事行为能力者可自主选择其监护人，以在其丧失完全民事行为能力后履行监护职责。随着社会的发展，这一制度被广泛地应用于实践中，但是在涉及到自然人生命权和健康权的知情同意领域，这一制度的应用存在着一系列的现实难题，使得其在医疗实践中的运行并不理想，故而应在《民法典》的视野下进一步完善成年意定监护制度，以增强该制度在医疗领域的适用性。

1 涵盖医疗决策在内的成年意定监护制度概述

在人口老龄化这一社会背景下，成年意定监护人在履行监护职责的过程中必将面临着医疗护理决定的问题。在个体权利意识不断强化的当下，医师在诊疗过程中必须对患者的真实病情、治疗方式、替代方案及诊疗风险明确告知，并由患者做出有效同意[1]。然而当成年意定监护生效时，被监护人(在本文语境下即患者)已丧失完全行为能力。虽然知情同意权的主体一般而言是患者本人，但从成年意定监护的立法目的以及其域外立法实践来看，在医疗护理活动中，成年意定监护人应当享有与患者本人同等效力的医疗决策权利。遗憾的是，在我国目前确立的、并被《民法典》所继承的以患者和近亲属知情同意为核心的法律体系下，对于监护人的知情同意权并没有任何细化规定，这就为成年意定监护制度与知情同意制度的融合埋下隐患。

1.1 囊括医疗护理的成年意定监护制度之立法初衷

在《民法总则》的起草过程当中，监护人职责的履行范围备受关注。2015年6月，《民法总则(专家建议稿)》第25条中提出，成年意定监护人对被监护人“日常生活、医疗护理、财产管理等事务的部分或者全部”履行监护职责，其中对医疗护理活动进行了正面列举[2]。而此后的《民法总则(一审稿)》中将这一范围删去，直至在四审稿中才明确规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为。这一概括式的规定最终在《民法总则》中被确立，并被《民法典》沿袭，这也就意味着包括医疗护理活动在内的涉及到被监护人人身和财产的一切民事法律关系，均应囊括其中。显然，立法者最初已将患者的医疗护理决定考虑在监护人的职责范围之内，虽然最终采用了概括式的立法技巧以避免现实情况的复杂多变与法律条文有限列举之间的矛盾，但这一立法初衷却始终未变。由于医疗决策是被监护人生命后期人身性利益处分的重要内容，而财产性利益的处分从根本上说也是为了更好地服务于人身性利益，因此也可以反向推导出，成年意定监护制度在设计之初，很大程度上就是为了赋予监护人对被监护人的医疗护理进行决策的权利。

1.2 域外成年意定监护人替代医疗决定的立法实践

从域外立法来看，1993年美国联邦政府出台的《统一健康护理决定法令》(uniform healthcare decisions act)[3]将持续性代理权从财产领域扩展到了人身领域，规定丧失完全民事行为能力的患者的医疗决定可由监护人或者预先指定的代理人作出[4]。无独有偶，德国在2009年也将医疗代理人制度增加到其《民法典》中，由患者选定的代理人行使健康检查、治疗或者手术等事项中的决定权，以实现尊重患者真实意愿的目的[5]。《韩国民法典》也明确规定，对于侵害被监护人的医疗行为，在被监护人不能自主作出知情同意决定时，可由选定的监护人代替作出[6]。域外诸多国家的立法经验均表明，在患者权利延伸理论的支持下，患者早前选择的监护人应当享有与患者相对等的医疗决策权，可以代替患者作出知情同意决定。保障成年意定监护人在被监护人的诊疗活动中的话语权，有利于尊重被监护人作为社会成员的意志自由，降低医疗决策的沟通成本，避免贻误患者病情。

2 意定监护与患者知情同意制度的错位与冲突

知情同意制度直接关涉患者的生命权和健康权，这是自然人最重要的权利。鉴于成年意定监护突破了传统的家庭观念和血缘关系，导致其道德风险比法定监护更高，特别是在涉及人身关系的医疗实践中。尽管监护人由患者本人自主选择，其监护意志应当得到尊重，但监护人在知情同意的场景下履行监护职责并非一帆风顺，仍有诸多阻碍，其主要表现为以下几方面。

2.1 立法原意的冲突

成年意定监护制度以保护被监护人和监护人双方的意思自治为立法原意，规定了在被监护人丧失民事行为能力之后权利的归属，以实现保护和尊重被监护人作为社会主体的意志自由以及维护社会公平正义的目的；知情同意制度是以保护患者及其近亲属的法定权利为立法原意，是为了防止患者的权益被侵害，在尊重和保护患者自主决定权的基础上，保障患者或者其近亲属对患者的病情及相应的诊疗行为充分知情并作出有效同意[7]。成年意定监护与知情同意制度本来就是为解决不同的社会问题、满足不同的社会需求而设立，并在不同的私法领域当中发挥着作用。但是当无民事行为能力人或限制民事行为能力人在诊疗活动发生之前设定了相应的意定监护人，两种制度却存在着相互交叉之处，这便使得二者在立法原意上的冲突被暴露出来，两种制度直接以对立的姿态摆在医务人员面前，为原本就困难重重的诊疗活动和医患沟通添置了另一重障碍。

2.2 成年意定监护人在知情同意领域权限不清

在知情同意领域，《民法典》以及《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》(以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》)依旧秉承着以患者及其近亲属为核心[8]。患者选定的监护人能否替代患者作出事关生死的医疗决定，现行立法对此尚未明确背书。其中，“近亲属”这一概念贯穿于《民法典》始终，全法典共17处提到了近亲属，并在《民法典(婚姻家庭编)》第1045条明确界定了近亲属的范围，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孙子女[9]。这意味着《民法典》视域下的知情同意制度仅包括《民法典》第28条成年法定监护人中的配偶等前三顺位的有限主体(除患者本人外)，甚至将其中第四顺位的“其他愿意担任监护人的个人或组织”这一兜底的法定监护人也排除在外，近亲属以外的意定监护人自然更不在知情同意之列。换言之，知情同意主体的范围甚至要小于法定监护人的范围。然而依据《民法典(总则编)》当中的规定，监护人对被监护人的权限范围包括各项民事法律行为，也就意味着患者选定的监护人也享有涉及被监护人医疗活动中的知情同意权，而上述两种截然相反的法律适用解读却造成成年意定监护人在知情同意领域的权限不清。

再者，在现行的“并列制的近亲属代理决定”模式下，仅规定了知情同意权的范围，并未规定适用顺位[10]。即使患者选定的监护人在近亲属之列，也无法拥有优先于其他近亲属的权利，更无法从其他近亲属当中抽离出来而独立代表患者的真实意志。在目前医患矛盾突出的社会背景下，《民法典》也并未给医方指明如何去抉择，这便使得在实践中往往决策成本高、效率低，也不利于尊重和保障患者的真实意志。

2.3 知情同意的实践异化与成年意定监护天然排斥

《民法典(侵权责任编)》和《基本医疗卫生与健康促进法》当中均已明确规定，享有知情同意权的是患者本人，只有在患者无法作出决定或者要进行保护性医疗时才由近亲属作出。而实践中，医疗机构为了规避风险、避免纠纷，更倾向于尊重患者近亲属的意见，知情同意甚至异化为“双签”制度，使得患者本人的真实意见并未得到尊重，更不用说患者早前所选定的监护人的意见[11]。且在尊重患者近亲属之决定模式下，即使近亲属的意见明显不利于患者的利益，甚至可能危及患者生命，也都应当得到尊重，这与以尊重被监护人意见为核心的意定监护制度天然排斥。因此，在知情同意制度实践异化的现实难题下，需要有人越过近亲属的伦理关系限制，为患者发声，在维护患者自主决定权的基础上，强化对患者权利的保护。

2.4 解决多位成年意定监护人诊疗意见分歧的制度缺位

与《民法总则》一致，《民法典(总则编)》同样规定在“近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织”中选定监护人，并未限定相应的人数[12]。根据“法无禁止即自由”的私法原则，患者完全可以选定多位个人或者组织作为监护人履行监护职责。诚然，多位监护人之间相互监督、相互制约，无疑更有利于患者权益的保障，被监护人既然选定多人也正是出此考虑。然而，当多位监护人意见分歧时，此时如何打破决策僵局便成为了医方的难题，处理不好即可能贻误患者病情、增加医疗决策成本，而这些不利后果最终都需要由患者来承受。百科全书式的《民法典》在面临“如何解决分歧”问题时仍然存在着制度的缺位，且这种缺位已成为成年意定监护制度适用中的桎梏。

3 成年意定监护与患者知情同意制度的调和

解决法律的适用困境就是立法改进的意义。在现行以公民的健康权为核心的卫生法体系下，应当明确成年意定监护制度适用于知情同意的场景，使其更好地应对涉及被监护人的知情同意权的一系列问题。鉴于《民法典》生效不久，相关的制度优化应当以司法解释或立法解释的形式开展，使得法律解释在既有规范的框架下进行细化而不是颠覆，这既有利于维护法典条文的权威性与稳定性，也有利于成年意定监护制度在医疗领域中的适用与其他领域中的适用相统一。笔者认为，其制度优化主要包含以下内容。

3.1 明确成年意定监护人享有知情同意权

在知情同意的领域，监护人能否替代患者作出决定，法律尚未明确。但基于《民法典》所确立的患者自主决定为主、近亲属决定为辅的知情同意制度，知情同意的主体并非局限于患者本人，完全可以由他人代为行使[13]。且从患者自主决定权的延伸、此前已述的立法目的和域外立法经验来看，患者选定的监护人应当享有知情同意的权利，且这样的权利理应与患者的知情同意权地位相同，优先于其他近亲属。患者在其具备完全民事行为能力之际选择相应的监护人本身很可能就是出于对近亲属的不信赖，进而避免近亲属获得自己的监护权。虽然医疗实践中产生过“患者要求、患者近亲属反对、医方遵从近亲属意见而酿成悲剧性后果”的极端事件，一些医疗机构甚至出现了要求患者和其近亲属“双签”等知情同意的制度异化问题，但患者才是知情同意权的核心主体，患者近亲属是“衍生”主体，此顺位完全不应倒置。患者选定的监护人必然是其高度信任的人或组织，这是一个心智健全的成年人以设定意定监护这种具有法律效用的行为作出的“信任意定监护人多于信任法定监护人”的意思表示。因此在近亲属与非近亲属监护人意见分歧时，理应认定监护人的意见优先于近亲属适用。这样不仅有利于尊重和保护患者的权利、降低医疗决策成本，同时也为医方的诊疗行为提供了有力的法律保证。同理，这种优先顺位如果倒置，会从根本上架空意定监护制度，也是对意思自治的私法理念的违背。

3.2 成年意定监护人的意见明显不利时，医方才有权采用近亲属意见

虽然《民法典(总则编)》中以“最有利于被监护人”的原则来规制监护人的权利。笔者认为，在诊疗过程中仅以这种正面规定的标准去认定，无疑会增加认定难度以及医疗决策成本，也不利于实现保护患者权益的目的。因此，在私法领域中，辅以采用“明显不利于被监护人”的反向列举方式可以更好地保护患者作为私权利主体的意志自由。当患者选定的监护人之意见明显不利于患者时，若有近亲属提出其他更有利的意见，法律应当明确医方有权采用近亲属的意见。在传统的家庭血缘和伦理道德的规制下，采纳近亲属的意见不仅可以解决知情同意的问题、明确各方的权利义务，还可避免医患之间发生冲突，也可从法律的层面给医方多一重制度保护。

3.3 多位监护人意见分歧时，转交医疗服务提供者决定

在诊疗实践中，因多位近亲属的诊疗意见分歧进而引发的矛盾层出不穷。2017年最高人民法院发布的《审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，将紧急情况下近亲属达不成一致意见的情形认定为不能取得患者近亲属的意见，转交医疗机构的负责人或授权的负责人批准实施。这一规定在实践中被广泛认可，因其不仅有利于医方的操作，也可在确保患者得到救治的基础上，降低决策成本，最大程度维护患者的合法权益。笔者认为，在处理多位监护人意见分歧之时，应借鉴这一经验，转交医疗服务者决定，赋予医方一定范围内的决定权。这样也可以加强医方监督的权利，形成对监护人的有效制约，在解决矛盾的基础上，敦促监护人坚持从患者利益出发，更好地履行监护职责。

3.4 加强伦理审查，防止制度变异

成年意定监护合同属于私人性协议，医方作为第三方很难准确知悉合同的内容，且在监护生效时，患者已然处于非完全民事行为能力的状态[14]。如果患者在成年意定监护中设置了消极治疗的方案，即明确告知意定监护人在自己病情出现特定情况时放弃治疗，那就相当于在生前预嘱尚未被合法化之前，以成年意定监护制度作出了避法行为，以期实现生前预嘱的目的。此时成年意定监护人的消极治疗决策便产生了制度变异，其虽然表面上存在生前预嘱“尊重自治”和“体现人文关怀”的优势，但却缺乏生前预嘱的伦理风险防范机制[15]。因此，非常有必要加强对于监护人的消极治疗决策的伦理审查，而这正是现行法所缺失的，也是成年意定监护最为人诟病的道德风险，这严重阻碍了该制度的落地执行。伦理审查本身就是个案审查，需兼顾社会总体道德情感与患者的个案情况，这使得抽象的法律规范有了具体适用的安全保障。加强伦理审查也可避免出现下列情形：明显不符合患者利益的放弃治疗；可能延误病情的决策拖延；患者的病情并非不可逆转，而监护人的不当医疗决策可能导致患者死亡或残疾的后果，以及其他明显不利于患者的情形。

4 结论

成年意定监护制度在人口老龄化这一背景下有着重要的社会意义。在《民法典》时代，对成年意定监护制度在知情同意场景下适用中所存在的问题进行梳理，也会为其今后的制度适用奠定更好的理论基础，并在弥补监护制度残缺的同时，有效预防和解决社会纠纷，稳定社会秩序。然而不可否认的是，在如遗嘱监护、协议监护等有非近亲属监护人参与的医疗活动中，亦存在着患者知情同意权主体范围不协调的问题。就法理而言，针对未成年人的非近亲属监护规则，只能比成年意定监护更为严格，而非相反。故笔者仅在此以成年意定监护为例，期以实现抛砖引玉之效，也期待我国的监护制度在今后的医疗实践中进一步完善，及早解决其与知情同意制度的错位问题，从而更好地为医患双方服务，在解决公民监护的各种问题时，为实现“健康中国”的目标贡献力量。