职务侵占罪与盗窃罪关系的重新厘定

薛铁成

[提要]司法实务和刑法理论关于“利用职务上的便利”之职务侵占罪的内涵始终存在争议，《刑法修正案(十一)》第29条职务侵占罪的刑罚配置，给司法实务和理论重新审视职务侵占罪与盗窃罪的关系提供了机会。围绕职务侵占罪“利用职务上的便利”之内涵，有综合手段说与单一手段说行为方式之争，且以行为方式的不同形成了“竞合论”与“互斥论”两种区分理论学说。修改后的职务侵占罪与盗窃罪的刑罚配置相同，入罪数额不同，如采取“互斥论”，则会致使利用职务上的便利秘密窃取公司财物的行为未达到6万元数额时，无法被职务侵占罪涵摄。采取“竞合论”可能会虚化盗窃罪的司法适用。根据职务侵占罪与盗窃罪的现有理论界分，应当在借鉴德国盗窃罪与侵占罪规范关系的基础上，采取“综合手段说”释义职务侵占罪之利用职务上的便利之内涵，将盗窃罪解释为利用职务便利窃取公司财物未达到职务侵占罪的兜底条款和加重处罚条款，不仅可以将职务侵占罪与盗窃罪司法实践类型化，也可以跳出单纯的综合手段说与单一手段说之争，促进职务侵占罪与盗窃罪的理论共识之形成。

一、问题的提出

职务侵占罪与盗窃罪的界分或者关系问题，不仅是刑法理论界长期关注的议题，也是司法实践面临的难题。围绕职务侵占罪与盗窃罪的界分问题，形成了以单位财物与非单位财物的界分标准说、综合手段说与单一手段说之行为方式之争，竞合论与互斥论的学说观点。与此同时，实践中还是存在着上下级法院相同案情不同定性，例如关某盗窃案[1]，同级法院相同案情不同定性，例如康朝有、孙斌等职务侵占案[2]和韩洪臣、曼哈巴吾买尔、祁某某、努拉合买吐尔汗盗窃案①，不同法院相同案情不同定性，例如李某某盗窃案[3]和孙某某职务侵占案[4]。另外，法官基于职务侵占罪与盗窃罪入罪数额的差异以及其对“利用职务上的便利”的不同理解，会在公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利窃取未达职务侵占罪数额的行为，免予刑事处罚。例如杨某职务侵占案[5]。一审法院认定其行为构成盗窃罪。而二审法院则认为，其采用利用职务便利窃取本单位财物，行为构成职务侵占罪，但是因为数额并未达到入罪标准6万，免予刑事处罚。《刑法修正案(十一)》第29条②虽然通过刑法修正案的形式修改了职务侵占罪的刑罚配置、起刑点和最高刑，即由先前的两个档次修改为现在的三个档次，由先前的五年以下有期徒刑或者拘役的起刑点改为三年以下有期徒刑或者拘役，最高刑由五年以上有期徒刑修改为无期徒刑。但是对利用职务上的便利之内涵，其与盗窃罪的关系问题未做明晰。相较于盗窃罪的刑罚配置③，可以发现修改后职务侵占罪的刑罚配置基本与其相同，细微差别在于盗窃罪第一档法定刑可以判处管制，而职务侵占罪只有拘役。从行为的社会危害性与刑罚配置的正相关关系，也可以看出职务侵占罪相较于盗窃罪社会危害性更大一些。《刑法修正案(十一)》对于职务侵占罪刑罚配置的修改，不仅给我们带来了重新审视职务侵占罪之利用职务上的便利之内涵的机会，而且也为我们重新审视和厘定职务侵占罪与盗窃罪之间的关系、解决二者间存在的问题提供了契机。在此，笔者以比较法的研究方法，在借鉴域外先进立法经验的基础上，欲对职务侵占罪与盗窃罪的理论问题和实践问题答疑，凝聚理论共识，促进同案同判之《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》法发〔2019〕23号文件的落实。

二、利用职务上的便利之“综合手段说”与“单一手段说”之争与质疑

学界一般认为，贪污罪与职务侵占罪的区别在于二者的主体与对象不同，而在其他方面是完全相同的，所以贪污罪是职务侵占罪的特别法条。一直以来，刑法理论的通说与司法实践的做法是，将公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为认定为职务侵占罪[6]。随着刑法解释学的进一步发展，在职务侵占罪的构成要件方面，展开了对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为认定为职务侵占罪之刑法理论通说和实践做法的批判。即职务侵占罪的职务侵占手段是否包含窃取、骗取手段。与此同时，形成了职务侵占罪与盗窃罪的界分在于行为方式的不同，且围绕行为方式形成了综合手段说与单一手段说之争。

持单一手段说的学者认为，应当对职务侵占罪中利用职务上的便利做狭义解释，职务侵占罪客观表现为单位工作人员基于工作便利，将自己主管、管理、经手的公共财物转变为自己所有，行为手段只限于侵占一种手段，持该种观点的主要有张明楷教授、陈洪兵教授、周啸天教授、王彦强副教授。张明楷教授认为，《刑法》第271条职务侵占罪的罪状描述，并没有将盗窃、诈骗行为纳入职务侵占罪中，所以，应将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处[7]。周啸天教授认为，“职务侵占罪所保护的法益仅仅是财产，在这一基础上，该罪的手段也仅仅是侵占一种，将利用职务上的便利解读为‘利用基于业务而占有本单位财产的便利’是应然结论”[8]。陈洪兵教授认为，“我国刑法中的职务侵占罪相当于域外刑法中的业务侵占罪，仅限于狭义的侵占，故所谓利用职务之便窃取、骗取本单位财物的，应以盗窃、诈骗罪定罪处罚”[9]。

持综合手段说的学者认为，职务侵占罪中“利用职务便利的非法侵占公私财物的手段包括侵吞、窃取等各种非法手段。持该种观点的主要有魏东教授、付立庆教授、肖中华教授等。魏东教授指出，“职务侵占行为定型的解释应当坚持‘综合手段说’，对职务侵占罪中职务便利做狭义解释在解释结论中存在体系性漏洞和逻辑悖论的问题”[10]。付立庆教授指出：“职务侵占罪之“利用职务便利”非法侵占的手段包含了各种非法手段，不局限于窃取、侵吞等非法行为”[11]。

在此，相较于“综合手段说”，“单一手段说”为区分职务侵占罪与盗窃罪提供了一些便利，但是存在问题。第一，单一手段说不具有实践理性，无法被司法实践采纳。无论是关某利用担任六一五厂计划科副科长职务期间，对场内情况十分熟悉、了解，出入自由的条件下，秘密窃取厂房内黄金的行为，还是快递公司杨某在分拣工作中采取用大物件掩藏小物件的方式，让快递包裹躲过扫描，窃得一手机包裹的行为，抑或是吕某在担任中石油辽河油田分公司沈阳采油厂员工期间，内外勾结，为他人提供出油信息、开启储油罐的专用扳手，向康朝有等人传授开启油罐的方法并在盗油时关闭照明电源以作掩护，帮助他人窃取石油并分得石油价款的行为，利用职务便利不单单是利用职务便利的行为，其中伴随着盗窃、诈骗行为。完全将职务侵占罪中的利用职务便利，解释为单位工作人员基于工作便利，将自己主管、管理、经手的公共财物转变为自己所有，行为手段只限于侵占一种手段，是无视前述利用职务便利实践的表现。

第二，单一手段说，并不能合理解释《刑法》第183条，关于保险公司工作人员骗保成立职务侵占罪，按照《刑法》第271条定罪处罚的相关规定④。依照单一手段说，《刑法》第271条没有将盗窃、诈骗行为纳入职务侵占罪，不仅如此，还应该将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为严格排除适用职务侵占罪，直接以盗窃罪、诈骗罪论处。据此，前述利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的行为，应当被定性为诈骗罪而不是职务侵占罪。

第三，将职务侵占罪中利用职务上的便利解释为单一手段说，可能会造成职务侵占罪、贪污罪等同一利用职务上的便利之解释不同内涵，在体系上缺乏说服力。根据《刑法》第271条⑤、第382条规定、刑法条文之间的逻辑关系，可知，盗窃、侵吞和骗取等利用职务便利的客观行为，不因国家工作人员和非国家工作人员而有所区别。另外，持职务侵占罪综合手段说的观点，虽然较单一手段说，在逻辑上和结论具有妥当性，但是，对于解决实践中职务侵占罪与盗窃罪的实践样态问题无益。因为其并不能解决诸如沈阳市中级人民法院康朝有和新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院的韩洪臣等案例的定性问题。

三、“竞合论”与“互斥论”的学说之争与评析

竞合关系论认为，职务侵占罪与盗窃罪中的利用职务便利，应当坚持统一的解释结论，即两罪之利用职务上的便利，应当都包含盗窃、侵吞和骗取等行为。换言之，职务侵占罪中的诈骗与盗窃罪中的诈骗、职务侵占罪中的盗窃与盗窃罪中的盗窃行为方式是相同的，二者之间的关系是竞合关系。持想象竞合关系论的学者以法益保护的同一性为理论基础，认为职务侵占罪保护的集体和个人法益，与盗窃罪保护的个人法益之间不可能是法条竞合的竞合关系，只能是想象竞合关系，因为前者的规范评价包含了后者。持法条竞合关系的学者认为，职务侵占罪与盗窃罪之间是特别法条与一般法条的关系。工作人员利用职务便利窃取公私财物的行为，只有在达到盗窃罪的数额时，才与盗窃罪发生竞合关系，该种情形下适用特别法优于一般法的规则。但特别法的适用会导致处罚的过轻，且本身不存在宽宥事由时，在普通法没有类似“本法另有规定”之规定时，可以适用特别法。[13]。该种观点是在法条竞合关系的基础提出“特别关系法条竞合从重处断补充适用。”该种观点是对法条竞合关系适用规则的修正。例如，特别法优于一般法的适用规则，要求贪污罪与盗窃罪发生竞合的情况下，一般适用贪污罪，但是贪污罪如果处罚过轻时，可以利用该规则适用盗窃罪处罚，以实现罪刑均衡和处罚的必要。[14]。特别关系法条竞合从重处断说还主张，国家工作人员利用职务便利窃取未达3万元的行为，虽然不满足贪污罪的构成要件，但是满足了盗窃罪的构成要件，此种情形下，应该以盗窃罪定罪处罚。这样不仅有利于根据不同情形评价行为不法，也有利于实现罪名与罪名之间的罪刑协调。

持盗窃罪与职务侵占罪互斥关系的学者主要以张明楷教授为代表，认为不应当将职务侵占罪中利用职务便利的方式等同于贪污罪中利用职务便利的，诸如盗窃、侵吞、骗取等方式。因刑法对贪污罪的刑罚已经包含了对盗窃罪、诈骗罪等的评价。盗窃、诈骗是转移了财产占有的犯罪，而侵占是并没有转移财产占有的犯罪，二者属于不同的犯罪类型，不应当包含在一个构成要件中。应当将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，现实中将盗窃和诈骗行为内含于职务侵占罪中，只是一种价值判断，而不是逻辑结论。但是盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪的互斥关系，并不影响职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪交叉适用问题。例如，在行为人利用职务便利盗取的数额未达到职务侵占罪的数额时，可以以盗窃罪的构成要件判定，如果其行为符合盗窃罪的构成要件，也无违法阻却事由，可以以盗窃罪对行为人定罪处罚。首先，特别关系的基本特征是，甲法条( 刑罚法规) 记载了乙法条的全部特征(或要素) ，但同时至少还包含一个进一步的特别特征(或要素) 使之与乙法条相区别[15]。其中的甲法条是特别法条，乙法条是普通法条。在未达到特别法条的构成要件时，表明该行为并不符合特别法条的构成要件，所以只能直接适用一般法条的构成要件予以判定。二者之间不存在竞合的问题。其余持盗窃罪与职务侵占罪互斥关系的学者，主要围绕张明楷教授的观点展开论述，并在该论点的基础上不断完善。例如，周啸天教授认为从职务侵占罪的法益保护角度论述职务侵占罪与盗窃罪和诈骗罪之间是互斥关系。职务侵占罪保护的法益仅仅是财产，利用职务便利的侵占罪在犯罪手段上也仅仅表现为侵占之一种，以保护法益的单一性和职务侵占罪手段的单一说为基本立场，将“利用职务上的便利”解读为“利用基于业务而占有本单位财产的便利”就是应然的理论结论。换言之，职务侵占罪与盗窃罪是两种不同的侵犯财产的犯罪类型，二者不存在想象竞合和法条竞合的关系。王彦强副教授认为，应当从贪污罪的解释角度阐释职务侵占罪的构成要件，应当在侵占罪的限定范围对盗窃、诈骗等行为予以解释。在解释职务侵占罪与盗窃罪的关系上应当考虑罪刑均衡、体系解释和法条文理相关因素，职务侵占罪和贪污罪中的侵吞、窃取和骗取的行为不同于侵占罪、盗窃罪和诈骗罪中的侵占、盗窃和诈骗的含义。应当在职务侵占和贪污罪中解释侵占、盗窃和诈骗等含义。职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪是互斥的关系。如果将职务侵占罪中的盗窃、诈骗等行为等同于诈骗罪中的诈骗和盗窃行为，将会导致最高人民法院、最高人民检察院2016 年4月18日公布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间出现罪刑失衡问题的情况[16]。还有论者从构成要件解释的角度论证盗窃罪与职务侵占罪互斥关系。应该从狭义上去理解职务侵占罪当中的“侵占”，即职务侵占罪中的“侵占”应当向《刑法》第270 条侵占罪的“侵占”看齐，而不是向《刑法》第382条贪污罪的“贪污”靠拢，应当从狭义上去理解职务侵占罪中的“侵占”，即职务侵占罪的客观行为只对应侵吞这一方式。具有一定职务身份的工作人员借助职务上的便利窃取其尚未合法持有的单位财物，应该和无职务身份者一样以盗窃罪论处；而具有一定职务身份者窃取自己占有的财物，即监守自盗，实际上已经与典型的盗窃行为无关联了。虽然其在行为实施过程中也可能表现为秘密地进行财产转移，但对于已经由自己占有的财物并不存在偷的概念，更为准确地讲这只是一种秘密的侵吞行为[17]。

通过对既有盗窃罪与职务侵占罪之关系的理论概述，可以发现盗窃罪与职务侵占罪的关系之讨论在理论上呈现“百花齐放”的状态，且以竞合论为通说，但是随着刑法学研究的进一步深化，以张明楷教授为代表的“盗窃罪与职务侵占罪互斥关系说”有取代“盗窃罪与职务侵占罪竞合关系说”的态势。用盗窃罪与职务侵占罪的理论研究境遇，观我国实务中的盗窃罪与职务侵占罪区分，可以发现其并没有像理论研究，呈现不断深化之势，且在实际的案例中，并没有像互斥论所论述职务侵占罪的客观行为只对应侵吞这一种方式，而是职务侵占往往伴随着盗窃行为。例如在“李某某盗窃案”中，李某某自2011年以来，在给客户维修车辆时， 将自己以前给其他客户维修后换下的旧配件给客户安装在车上，而将从库房领出的本应给客户安装的新配件私自扣下，照此方法， 将新配件攒够一定数量， 伺机运出公司， 并将私扣的配件卖给他人获利。李某某的行为是利用了自己任贸易有限公司的钣金技师组组长有接触汽车零配件的职务便利，按互斥关系说，李某某所实施的这种违法行为应定性为职务侵占罪，但是在实务中，司法机关却将其定为盗窃罪。另外，根据上述对职务侵占罪与盗窃罪的关系可知，职务侵占罪与盗窃罪是竞合关系的论者主要持法条竞合说和想象竞合说两种观点。法条竞合说的学者认为，职务侵占罪和盗窃罪同属侵犯财产类犯罪，二者由于罪状的描述，存在交叉式法条竞合的关系。在定罪时，如果一个行为同时符合两个罪名的定罪数额标准时，就应当按照重法处理。如果该行为并不符合特殊法条的构罪标准，但是符合普通法条的构成要件标准时，则完全可以按照普通法条定罪。将该理论应用于职务侵占罪和盗窃罪之定罪量刑，职务侵占罪与盗窃罪之间的关系并不是数个罪过产生数个结果的数罪情形，也并不是因在具体案件中犯罪的事实特征而导致的一个行为触犯数罪名想象竞合关系，而终究是因为法条规定自身以及法律内部构造的原因而存在的法条竞合。进一步讲，两罪之间的竞合属于法条竞合中的交叉竞合关系，即利用职务便利的盗窃既构成盗窃罪也构成职务侵占罪，属于交叉地带。但与管理、经手财物等“职务”无关，只利用了熟悉地形等甚至不能评价为“工作便利”“劳务便利”的纯粹其他便利条件的，只构成盗窃罪，不构成职务侵占罪；利用职务上的便利，采用侵吞或骗取方式将本单位财物据为己有的，只构成职务侵占罪而不构成盗窃罪。利用该理论判定“汪美坤、李云田等侵占、盗窃案”“李某某盗窃案”，可以发现该案例存在定性错误的问题。在“汪美坤、李云田等侵占、盗窃案”案中，汪美坤、李云田勾结徐乘喜、杨夕红、林增华、何平喜，从冶炼厂电解车间盗窃铜物料和阳极泥，偷运出厂门或从围墙扔出厂外，而后运离厂区，予以销售、分赃的行为，与自己被聘任为贵溪冶炼厂经济警察的职务行为无关系。即汪美坤、李云田与徐乘喜、杨夕红、林增华、何平喜实施盗窃铜物料和阳极泥的行为，并不是自己管理、经手的财物，与自己的职务无关。应将其定性为盗窃罪。

想象竞合说认为“法益同一性”是认定法条竞合的实质标准，同时也是区分罪与非罪的标准。我国的刑法分则是按照不同类别的法益保护进行分类规定的，法条与法条之间、罪名与罪名之间基本上不可能是法条竞合关系。虽说我国刑法是以保护国家法益、社会法益以及保护个人法益为最终目的，但不能说个人法益等同于或者包括了国家法益、社会法益。如此，属于侵犯财产犯罪的职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪，也因为其特殊性，不可能存在法条竞合的关系，它们之间是想象竞合的关系[18]。想象竞合，指行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，触犯两个以上罪名，依照处罚较重的规定对行为人定罪处罚。想象竞合关系论述了出于同一故意的犯罪行为，侵犯两个罪名的定罪量刑规则，却忽略了在不同时构成职务侵占罪与盗窃罪时如何定性的情况。例如上述案例：某快递公司分拣员杨某，在分拣工作中采取用大物件掩藏小物件的方式，让快递包裹躲过扫描，窃得一包裹(内有价值两千元的手机一部)。一审法院认定其构成盗窃罪。二审法院认为，杨某作为快递公司工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采取盗窃方法侵占本单位财物，其行为属职务侵占性质，最后因为未达到侵占罪的数额而不予处罚。

四、职务侵占罪与盗窃罪的关系新论：兜底与想象竞合

职务侵占罪与盗窃罪是常见性犯罪，梳理德国刑法关于两罪的规定，即《德国刑法》第19章第242条和第246条之规定。第242条规定，意图使自己或第三人不法占有，盗窃他人动产的，处五年以下自由刑或者罚金刑(盗窃罪)。第246条规定，为自己或第三人侵占他人动产，若该行为在其他条款为规定更严重之刑罚的，处三年以下自由刑或者罚金刑。(侵占罪)在第1款情形下，所侵占之物为行为人受托保管的，处五年以下自由刑或者罚金刑[19]。可知，第一，侵占罪是盗窃罪的补充条款。即如果为自己或第三人侵占他人动产的行为，只构成侵占罪的情形下，以侵占罪论处，如果同时构成侵占罪与盗窃罪，则需要衡量刑罚之轻重则一重罪论处，显然盗窃罪的处罚比侵占罪重。第二，盗窃罪是委托侵占罪加重处罚。以自己或者第三人非法所有他人可移动物的行为，在没有定型为其他更严重刑罚的，处以五年以下自由刑或者罚金刑。换言之，如果以自己或者第三人非法所有自己被委托保管的财物，在没有构成其他更严重的刑罚时，处以委托物侵占罪。如果以自己或者第三人非法所有自己被委托保管的财物被处以盗窃罪比委托侵占罪更严重刑罚时，则应当处以盗窃罪。因为在德国侵占罪与盗窃罪的行为对象只能是物[20]，侵犯的都是所有权[21]。梳理日本刑法关于两罪的规定，即《日本刑法》第5章第235条与第253条的规定。《刑法》第235条规定，盗取了他人财物的，处十年以下惩役。侵占的客体是他人占有的他人之物[22]。《刑法》第253条规定，横领了在业务上自己占有的他人的物的人，处十年以下的惩役。侵占的客体是业务上自己占有的他人之物。其中关于横领的意思为不法的领得自己占有的他人的物或者被公务机关命令保管的自己的物。客观表现为为实现不法领得的意思而实施的一切行为。从表面上看，日本刑法关于盗窃罪与职务侵占罪具有一定的重合性，即不法领得的行为可能包含盗窃的行为。但是基于在日本刑法理论界对盗窃罪与职务侵占罪所侵害法益的不同，前者侵犯的是所有权，后者不仅侵害了所有权等本权说，还侵害了委托人与受托人之间信任关系，即侵犯了他人的物的占有人对其委托人负有根据委托的一直保管物的法律上的义务，却违反了对物不法地进行处分。其本质上发挥的是补充法益侵害说的义务违反说。基于日本刑法关于业务横领罪与盗窃罪的规定，可知，第一，业务横领罪不仅侵害了财产的所有权，也违反了他人的物的占有人对其委托人负有根据委托的一直保管物的法律上的义务，盗窃罪侵害了客体只是他人占有的他人之物。第二，二者之间存在交叉和重叠的适用，但是如果存在以秘密窃取的方式业务横领了自己占有的他人之物时，依据《刑法》第253条应当定性为业务横领罪。第三，业务横领罪的判断与盗窃罪的判断，并不会因为对行为性质的认定不同被处以不同的刑罚。

以德日刑法之规定观照我国刑法之规定，可知德国刑法之盗窃罪与职务侵占罪与我国刑法规定相类似。日本的业务横领罪之行为方式，虽然包含了秘密窃取、侵吞等一切非法手段，与我国刑法规定相类似(综合手段说)，但是在日本刑法理论中普遍将业务横领罪侵害的法益做双重判断，即用行为是否侵害了所有权和是否破坏占有了他人的物的占有人对其委托人负有根据委托的一直保管物的法律上的义务双重判断业务横领罪。我国刑法规定，职务侵占罪与盗窃罪破坏的是同样的法益，即财物的所有权。因为，我国刑法中对盗窃罪与职务侵占罪的行为对象未做区分，皆为财物，且主张刑法中的财物既包括实体财物也包括财产性利益观点的学说日益有力。同时，考虑到我国刑法规定的财物包括了财产性利益，有学者也提出德日的财产犯罪保护法益不适合我国，我国应该构建一元的所有权之财产犯罪保护法益理论[23]。《德国刑法》第242条和第246条虽然对盗窃罪和职务侵占罪做了不同的刑罚配置，与我国《刑法修正案(十一)》第17条职务侵占罪与第264条盗窃罪相同刑罚配置不同，但是可以在“综合手段说”基础上有效地打击公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取单位财物，且不会因为未达到6万元的入罪数额而对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取单位财物不处以刑罚。首先，我国刑法对职务侵占罪的手段未作规定之情形，与德国刑法未对侵占罪与的手段未做规定相类似。第二，我国刑法规定的职务侵占罪与盗窃罪侵害的都是财物所有权，与德国理论界认为盗窃罪、侵占罪的行为对象既可以是财物，也可以是财产性利益不相违背。因为我国刑法理论界一般认为刑法规定的财物既包括实体物也包括财产性利益。第三，《德国刑法》第246条“为自己或第三人侵占他人动产，若该行为在其他条款为规定更严重之刑罚的，处三年以下自由刑或者罚金刑。(侵占罪)在第1款情形下，所侵占之物为行为人受托保管的，处五年以下自由刑或者罚金刑”。这并未对职务侵占罪与盗窃罪做相同的刑罚配置。但是规定未构成其他严重之罪情形，可以以职务侵占罪定罪处罚规定；这与我国刑法规定的职务侵占罪不能对数额未达到6万元的情形定职务侵占罪处罚，却可以以盗窃罪处罚相类似。究其原因，公司、企业或者其他单位财物的人员利用职务上的便利窃取单位财物的行为，完全符合盗窃罪的构成要件。

鉴于上述，笔者以德国刑法为例，将《刑法修正案(十一)》修改后的职务侵占罪与盗窃罪的规范关系解释为兜底条款与想象竞合的关系。兜底条款是指，当公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取本单位的财物，其数额达到了定盗窃罪的数额但是并未达到定职务侵占罪的数额时，应当以盗窃罪作为职务侵占罪的兜底条款，定盗窃罪。具体为窃取单位财物在1000元至6万元之间，适用盗窃罪的规定。想象竞合是指，当公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取本单位的财物，同时符合盗窃罪与职务侵占罪的数额标准和构成要件时，符合行为人基于一个以非法占有为目的的主观故意，实施了的侵占他人财物所有权的行为，符合侵犯了两个罪的想象竞合犯的构成要件，应当从重处罚。具体处罚方式为：第一，如果公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利窃取单位的财物在6万元以上10万元以下的，衡量盗窃罪与职务侵占罪的量刑，处以较重的刑罚。第二，如果公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利窃取公司的财产在10万元以上100万元以下的，适用盗窃罪的有关规定处罚。第三，如果是在100万如果公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利窃取公司的财产在100万元以上的，衡量盗窃罪与职务侵占罪的量刑，处以较重的刑罚。

将盗窃罪解释为公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取本单位的财物，数额达到定盗窃罪的数额，未达到定职务侵占罪的数额时的兜底条款，对该行为处以盗窃罪，可以较好地解决诸如“某快递公司分拣员杨某，在分拣工作中采取用大物件掩藏小物件的方式，让快递包裹躲过扫描，窃得一包裹(内有价值二千元的手机一部)。一审法院认定其构成盗窃罪。二审法院认为，杨某作为快递公司工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采取盗窃方法侵占本单位财物，其行为属职务侵占性质，鉴于未达到职务侵占罪的数额，所以免予刑事处罚”之上下级法院不同定性的问题。将未达到职务侵占罪数额的利用职务上的便利窃取公司财物的行为，直接定性为盗窃罪，该种定罪方式，不仅节约了司法资源，而且坚守了职务侵占罪之利用职务上的便利窃取公司、企业或者其他单位财物的人员与普通的窃取行为在行为的性质上并没有区别，二者都是盗窃行为的通说认识，还维护了公众的法感情。如果公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利窃取公司财物的行为不需要处罚，而一般主体窃取公司、企业或者其他单位财物的行为受到处罚，会影响公众的法感情。公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取本单位的财物，同时达到盗窃罪与职务侵占罪数额时，将盗窃罪与职务侵占罪解释为想象竞合关系，可以破解康朝有、康朝有、孙斌等职务侵占案和韩洪臣、曼哈巴吾买尔、祁某某、努拉合买吐尔汗盗窃案之同级法院相同案情不同定性、李某某盗窃案和孙某某职务侵占案之不同法院相同案情不同定性和关某盗窃案之上下级法院相同案情不同定性难题。以关某盗窃案为例：关某，系某市六一五厂计划科副科长，在其任职期间，他利用自己对厂内一切情况十分熟悉、了解，并且能够自由出入厂区的便利条件，在某日晚上七时左右，他携带线手套、羊角锤等作案工具，潜入大厂房， 将木板墙撬开后， 进入包装场地， 把包装箱撬开，窃取黄金八百零七两。法院在对关某利用职务便利窃取单位八百零七两黄金进行定性时，只需要衡量职务侵占罪与盗窃罪哪一个刑罚更重即可，无须将焦点停留在职务侵占罪与盗窃罪的区别上。该种辨别方法具有司法的便宜性，利于解决司法实践。

职务侵占罪与盗窃罪兜底与想象竞合关系新思考，为《刑法修正案(十一)》第17条与《刑法》第264条规定的衔接提供了一个方法论的思考，同时也为破解司法实践难题提供了路径。但是未免有向当下职务侵占罪与盗窃罪立法现状妥协的疑虑和不利于被告人的嫌疑。前者主要是指，由于立法规定的存在漏洞，导致公司、企业或者其他单位工作人员利用职务便利窃取单位财物未达到6万元入罪数额时，无法利用职务侵占罪对其予以处罚。基于学界对职务侵占罪之利用职务便利释义的不同，司法实践中存在同案不同定性的问题。后者主要是指，公司、企业或者其他单位工作人员利用职务便利窃取单位财物未达到6万元入罪数额时，可以适用盗窃罪的规定处罚，公司、企业或者其他单位工作人员利用职务便利窃取单位财物达到6万元入罪数额，依据职务侵占罪与盗窃罪的具体量刑规则，从重处罚。将盗窃罪与职务侵占罪解释为兜底与想象竞合关系，虽然有前述怀疑，但是它契合了权利与义务相统一原则等原则，维护了职务侵占罪与盗窃罪保护法益的同一性和刑法关于利用职务上便利释义的体系性，具有正当性。与此同时，也可以跳出理论界关于职务侵占罪与盗窃罪形成的以单位财物与非单位财物区分两个罪名、综合手段手与单一手段说的行为方式、竞合论与互斥论规范关系等学说争议，摈弃对司法实践无助益的学说观点，在弥补现有职务侵占罪与盗窃罪理论研究不足的同时，凝聚理论共识，提高司法判决的权威性，为职务侵占罪与盗窃罪的司法实践类型化提供帮助。

注释：

①参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新刑终116号刑事判决书。

②《刑法修正案(十一)》第29条。

③《刑法》第264条。

④《刑法》第183条。

⑤《刑法》第271条。

⑥国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。