食药领域检察公益诉讼中惩罚性赔偿的适用

安徽师范大学法学院（芜湖 241002）

2020年颁布的《中华人民共和国民法典》规定，在侵害知识产权，产品质量侵权，环境污染、生态破坏侵权这3个领域，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。然而，民法典并没有为检察机关在公益诉讼中提起惩罚性赔偿提供法律指引。2017年，最高人民检察院《关于加大食药领域公益诉讼案件办理力度的通知》明确，可以探索提出惩罚性赔偿的诉讼请求；2019年《中共中央 国务院 关于深化改革加强食品安全工作的意见》提出，探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度。虽然实务部门已经在食药领域公益诉讼中积极探索适用惩罚性赔偿，但法律依据不充分、诉讼主体不明确、理论研究不足、司法裁判标准不统一，仍困扰食药领域公益诉讼中惩罚性赔偿的适用。食药领域检察公益诉讼中能否适用惩罚性赔偿，如何适用惩罚性赔偿成为理论和实践层面都亟待解决的重要课题。

1 食药领域检察公益诉讼适用惩罚性赔偿的理论证成

在食药领域检察公益诉讼中适用惩罚性赔偿，体现“不能让违法者从违法中获得好处”的基本原则，有利于保护社会公共利益，具有必要性和正当性。

1.1 符合惩罚性赔偿金的演进规律和价值目标

惩罚性赔偿也称报复性赔偿，是指法院判决的赔偿金额超出实际损害数额的赔偿[1]。英国《牛津法律大辞典》对惩罚性赔偿的定义：惩罚性赔偿是指判定的价值重大的损害赔偿金，既是对受害人损害的赔偿，又是对加害人的惩罚，它表明法院或陪审团对被告恶意侵权行为的否定性评价[2]。惩罚性赔偿则主要见诸英美法律，且以美国为典型代表[3]。美国惩罚性赔偿制度的适用大致经历三个阶段：从18和19世纪对欺侮行为的处罚，到20世纪前期对滥用权力的惩罚，到二战后向产品责任以及商业侵权领域的扩张[4]。由于公法、私法二元区分原理的深刻影响，大陆法系国家的损害赔偿法主要体现“补偿原则”和“禁止得利原则”，对违法行为的预防与惩罚则通过行政法规制与刑罚手段实现。因此大陆法系学者对是否引入惩罚性赔偿制度至今仍存在分歧。随着商品经济的高度发展，越来越多的学者注意到以补偿实际损害为限的赔偿难以遏制营利性违法行为，不足以震慑违法者从而达到预防违法犯罪的目的，而惩罚性赔偿恰是解决这一困境的好制度。因此，大陆法系的许多学者逐渐支持惩罚性赔偿向产品责任及商品侵权领域扩张。从惩罚性赔偿制度的含义与适用范围的演进过程看，检察公益诉讼适用惩罚性赔偿具有三项功能：其一，赔偿功能。惩罚性赔偿应当兼顾补充性赔偿的价值属性并在其基础上有所延伸。其二，惩罚功能。通过对恶意的不法行为人强加额外的经济负担以达到制裁的效果。其三，威慑功能。威慑又分为一般威慑和特殊威慑。一般威慑是指对于社会一般人的威慑作用，增强其在实施不法行为时的心理负担和精神压力，特殊威慑则强调对致害人本身的威慑。就功能间的关系而言，惩罚性赔偿的着眼点是“惩罚”，落脚点是“赔偿”，威慑功能则属于制度运行过程中的衍生功能。

1.2 契合公益诉讼的立法目的和功能预设

公益诉讼最早可追溯到古罗马时期的法律规定[5]，罗马法规定提起公益诉讼的主体为法律规定的罗马公民而非现代意义的诉讼集团或特定国家机关或组织。有学者指出，随着现代公益诉讼发展，诉讼的公益性经历着由弱到强的变化，其形式也经历由激励私人诉讼实现公益目的“正外部性”公益诉讼，到发展出准公益诉讼，再到发展出纯公益诉讼[6]。基于此种发展变化，公益诉讼的诉讼请求在不断变化：从早期停止违法行为的“禁令之诉”，到可提起损害赔偿之诉，到如今惩罚性赔偿的诉讼地位日益突出。公益诉讼与惩罚性赔偿相结合的模式，使得惩罚性赔偿请求逐渐被塑造成为具有某种公益色彩及抑制公共利益损害发生之功能的诉讼请求形式[7]。食药领域惩罚性赔偿请求权的公益性体现在两个方面：一是优化对生产经营者的威慑功能，由于违法成本的增加，理性的生产经营者为保证利益的最大化而提高生产经营的注意义务，这具有鲜明的行为规范公法色彩；二是从经济上刺激消费者维权的积极性，通过增加受害方所获赔偿金额弥补消费者由于维权成本高产生的动力不足问题。

1.3 切合食药领域的监管需求和立法趋势

在食药领域公益诉讼实践中，传统的民事责任方式难以有效遏制违法行为。最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律问题的解释》规定，原告可以诉请被告承担排除妨碍、停止侵害、消除危险、赔礼道歉的民事责任。具体而言，这4种责任类型表现为停止不符合安全标准消费品的生产销售、对已在售部分予以召回、对未销售部分作无害化处理、发布消费警示和公开赔礼道歉等。受限于诉讼成本、受害者分散等客观因素，提起诉讼的人往往只是众多消费者中的极少数。传统的民事责任难以遏制食药领域营利性违法行为的产生。在《消费者权益保护法》《食品安全法》《药品管理法》等法律中，规定惩罚性赔偿制度的初衷是为了加大对生产经营者违法行为的制裁力度，保护众多消费者利益，但在司法实践上惩罚性损害赔偿主要还是适用于受害者个人提起的诉讼。由个人提起的惩罚性赔偿之诉，其实质价值在于鼓励私人提起诉讼，以间接维护公共利益，未能达到全面遏制违法行为的效果[8]。检察机关提起惩罚性赔偿之诉，则弥补了私人惩罚性赔偿对违法者惩罚不力、威慑不足的缺陷，促进食药领域公正交易秩序以及市场伦理的形成。

2 食药领域公益诉讼中检察机关请求惩罚性赔偿的主体资格

在确定食药领域公益诉讼可请求惩罚性赔偿的基础上，明确检察机关请求惩罚性赔偿的主体资格便成为食药领域检察公益诉讼适用惩罚性赔偿的关键一环。

2.1 法律依据不明导致的合法性缺失

消费者提起惩罚性赔偿诉讼请求的主要依据是《民法总则》《侵权责任法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《药品管理法》等相关法律规定及司法解释。这些相关的法律条文和司法解释均没有明确规定“惩罚性赔偿”是否可作为检察公益诉讼的诉讼请求。

直接法律依据不明确，使得检察机关作为提请惩罚性赔偿主体的合法性受到质疑。惩罚性赔偿的法律关系主体主要是侵权行为人和特定受害者，检察机关作为使用公权力的国家机关介入到私法领域中，是否会打破平等主体之间的平衡？检察机关的请求权基础是否存有缺陷？传统理论认为，惩罚性赔偿制度基础应是民事侵权与民事合同，提起惩罚性赔偿金诉请的主体应是民事合同或民事侵权关系中的受害者，检察机关作为公权力机关，既非直接受害者又非传统的民事主体，能否介入私法领域是存疑的。

2.2 完善检察机关请求惩罚性赔偿的法律依据

一方面，可以在条件成熟时制定“公益诉讼法”，赋予检察机关请求惩罚性赔偿的主体资格。通过立法赋予检察机关请求惩罚性赔偿的主体资格，从而将惩罚性赔偿请求权的行使范围由个别行使扩大到集合行使。在完善惩罚性赔偿机制方面，明确检察机关提出惩罚性赔偿的主体适格性、有限处分权等，消除不必要的争议。将惩罚性赔偿请求权的行使范围由个别行使扩大到集合行使，有利于凸显惩罚性赔偿制度的社会功能，以更低成本、更高效率惩罚违法者，保护社会公益。如果说在个别行使模式中仍然使得生产经营者心存侥幸，那么惩罚性赔偿请求权的集合行使模式则更能在实践中贯彻“重典治乱”的精神[9]。另一方面，适时修改《消费者权益保护法》《食品安全法》《药品管理法》，增加有关检察公益诉讼惩罚性赔偿的条款。如在《消费者权益保护法》第五十五条中增加一款作为第三款：人民检察院在履行职责过程中发现经营者在提供商品或服务过程中侵害众多消费者合法权益，致使国家或社会公共利益受到侵害的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼，并有权要求经营者支付惩罚性赔偿金。

3 惩罚性赔偿公益诉讼与私益诉讼的程序衔接

程序衔接不当直接影响到制度设立的正当性。检察机关提起公益诉讼面临着与其他主体、诉讼程序、责任分配的衔接问题。如在检察机关提起惩罚性赔偿民事公益诉讼时，消费者个人也提起惩罚性赔偿诉讼。在此情形下，就生产经营者的同一违法行为，法院如何处理检察机关与消费者个人提起的惩罚性赔偿请求？当检察公益诉讼适用惩罚性赔偿制度时，如何衔接公益诉讼与私益诉讼的惩罚性赔偿请求，不使违法者重复接受惩罚，尚需制度设计者作出妥当安排。惩罚性赔偿公益诉讼与私益诉讼的衔接应根据这两种诉讼提起的时间先后区别对待。

3.1 私益诉讼先于公益诉讼提起惩罚性赔偿

应当明确私法领域的惩罚性赔偿制度不应完全取消，食药领域私人执法是对公共执法的重要补充[9]。其一，私人执法相较于公共执法无需过多的财政投入；其二，分布于各行各业的私人发现食药领域安全隐患的能力远高于公共执法机构；其三，若保留私人执法者的执法收益，其执法积极性将明显高于公共执法者。因此，不能忽视惩罚性赔偿金激励个人保护公共利益的作用。对惩罚性赔偿金功能的演化分析表明，个人提起惩罚性赔偿并不能真正遏制生产经营者从违法行为中获益，只有公益诉讼才能真正实现惩罚性赔偿金的惩罚、威慑功能。故在个人主张惩罚性赔偿金的请求得到支持后，仍应对检察机关提起的惩罚性赔偿之诉予以支持。但为了给违法者带来双重负担，公益诉讼胜诉后获得的惩罚性赔偿金应减去已支付给个人的惩罚性赔偿金。

3.2 公益诉讼先于私益诉讼提起惩罚性赔偿

若公益诉讼的惩罚性赔偿请求已获法院支持，则受害者以公益诉讼胜诉为由向法院主张惩罚性赔偿的请求不应支持，理由有二：其一，惩罚性赔偿金的惩罚威慑功能已经实现，在公益诉讼胜诉的情形下，生产经营者的违法行为已经被发现并惩罚，若再依照同一违法行为主张惩罚性赔偿有违传统民事诉讼“一事不再理”的原则；其二，个人惩罚性赔偿金的激励功能已经丧失，当违法行为已经被公共执法者发现并惩罚后，个人诉讼便不再具备前述的低成本、及时发现违法行为的优势，此时的个人诉讼带有搭公益诉讼“便车”的嫌疑。

4 食药领域检察公益诉讼惩罚性赔偿金的计算

在确定食药领域检察公益诉讼可请求惩罚性赔偿的基础上，如何确定公益惩罚性赔偿金便成为消费公益诉讼惩罚性赔偿制度必须思考的问题。惩罚性赔偿金的计算涉及两方面的难题：一是计算基数的确定，二是计算系数的确定。

4.1 基数确定：公共利益难衡量

惩罚性赔偿金的计算基数取决于对公益损害量的厘定。这直接面临着对于公共利益的认知问题，关于什么是公共利益，国内外学者进行广泛讨论，并取得不同结论。能被大多数学者接受的看法是：公共利益是一个典型的不确定的法律概念[10]。因此，衡量公益损害量的过程也应该是一个估算的过程。如何估算？刘水林[6]以消费品市场的交易秩序的流变关系状态为视角，提出对损害的估算可以从时间和内容2个维度考察。时间维度即根据违法行为产生损害后果的时间长短将损害分为即时损害和长期损害：即时损害是指在违法行为作用期间内产生的看得见、可计量的损害后果；长期损害是指由于损害的扩散效应导致在其后很长时期内产生的看不见、难以计量的损害。内容维度则根据违法行为作用的客体划分，包括直接的纯经济损害和间接的对消费者人身、财产的损害。

由表1可知，仅即时的纯经济损害才可测度，而在司法实践中，法院对公共利益损害量的计算主要以统计“支付价款”和“遭受损失”的方式，通过这种方式认定的公共利益损害量往往小于实际公益损害量。

表1 不同类型公益损害量测度情况表

4.2 系数确定：惩罚系数难统一

惩罚系数是惩罚程度的直观反映。中国检察机关在提请惩罚性赔偿或法院支持惩罚性赔偿的诉讼请求时普遍参照《消费者权益保护法》《食品安全法》的有关规定，而且在类似案件中不同地区的判决还存在差异。

食药领域公益诉讼惩罚性赔偿的系数确定不能简单套用市场经济领域私益诉讼的赔偿系数。从制度设计的主要目的与功能来看，在私人领域设立惩罚性赔偿的目的除惩罚外，更多考虑的是消费者遭受的损失、诉讼成本与机会成本，旨在补偿和激励消费者通过司法途径维权。以消费者“支付价款”或“遭受的损失”作为计算基数，配合法定的惩罚系数，得出的惩罚性赔偿金可预料、易接受、能执行。公益诉讼的计算基数以公益损害量为基础，公益损害量的计算不仅实践上存在困难，而且公益损害量本身就很大，媒体常常将其称为“天价”。在“天价”公益损害的基础上，如何确定惩罚系数，并据此得出合理的惩罚性赔偿金额，无论对立法者，还是对司法者，都是一件困难的事。

4.3 计算基数与惩罚系数的合理设定

食药领域惩罚性赔偿金基数的确定可以违法行为人的“销售数额”为主，被害人“遭受损失”为辅进行计算。这种统计方式普遍适用于知识产权领域[11]；销售数额是被害人“支付价款”的直观体现且易于取证。对于多层级销售案件中侵权行为人销往市场但尚未被消费者所使用的部分，可通过被告举证的方式予以扣减。虽然通过这种方式计算损害基准并非全部的公益损害，但可在确定计算系数时将这一部分予以弥补，以综合实现补偿与惩罚的双重效果。

食药领域惩罚性赔偿系数确定受多方面的因素制约，惩罚性赔偿金的计算模式应该是一种相对动态的估算过程。公益诉讼所要代表的是不特定多数人的诉讼请求，其公益损害量难以厘定，惩罚性赔偿系数也不宜一概而论。消费公益诉讼只要能实现3种目标，其惩罚性赔偿的金额确定就可谓之科学合理。其一，足以弥补既损的社会公共利益；其二，金额的确定能体现惩罚性（惩罚性赔偿金的数额应大于生产经营者的违法所得）；其三，惩罚性赔偿金额可实现（在违法者承担责任的能力限度范围内）。

从《消费者权益保护法》《食品安全法》《药品管理法》规定来看，中国立法在食药领域适用的是以“倍数”标准为主，“最低”标准补充的方式。从公布的民事诉讼判例来看，法院判决惩罚性赔偿时，大多对“倍数”顶格适用。参考美国联邦法院列出的确定惩罚性赔偿金额应考虑的七大要素，科学合理地适用“倍数”标准，至少需要考虑几个因素：1）侵权行为人的主观过错。区分行为人的主观过错程度，对恶意侵犯社会公共利益的行为适用更重的处罚。2）侵犯社会公共利益的程度。基于侵害范围和造成后果的严重性，对于涉及面广、受害人众多的应当承担更重的惩罚性赔偿。3）被侵害对象的状况。针对婴幼儿、无行为能力人实施侵害的，所受谴责应该更重。4）侵权行为人的获利情况。获利情况应当既包括侵权行为本身带来的直接经济性收益，也包括可期待利益[12]。5）侵权行为人的经济状况。确定惩罚性赔偿的系数，也应当考虑社会稳定的因素。对于经济实力不同的侵权行为人来说，同样的惩罚性赔偿金额就如同“用一条鞭子鞭打蚂蚁和大象的区别”[13]。

5 结语

惩罚性赔偿实质上是一种利用私法机制实现公法目的的特殊惩罚制度，其保护公共利益的功能性基础与公益诉讼制度的目的相契合，这也为惩罚性赔偿制度进入公益保护领域提供契机。在食药领域检察公益诉讼中适用惩罚性赔偿，既有理论观点支持，也有实践案例尝试，但却无法从既有法律规定找到明确依据，期待通过完善立法和制定实施细则以提升检察机关请求惩罚性赔偿的合法性和实效性。