从“红底高跟鞋”案看中国位置商标的保护与发展

刘佳

近年来，国内外发生了很多有关艺术设计知识产权争议的案件。习近平总书记也曾在多次会议和政治局集体学习时强调，要树立保护知识产权就是保护创新的理念，创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。2021年，《中国艺术》杂志特开启“设计与知识产权”栏目，全面解读设计知识产权的相关内容，点评最新案例，追踪知识产权法律的最新动态，推动国内艺术设计领域知识产权意识的形成，规范对艺术设计知识产权的界定，明晰相关法律法规。

艺术设计产生的知识产品应该受到知识产权法的保护。不过，艺术设计从来都不是凭空产生的，很多作品都是借鉴而来，还有些是为了致敬前辈们的设计风格或作品。有些设计属于知识产权的保护范围，有些则不是。特别在当今全媒体的时代，艺术设计的传播途径也越来越丰富多样，如何界定借鉴与侵权的界限？有哪些获得授权的方式？《中国艺术》杂志联手国家社科基金项目“全媒体时代版权授权模式”（项目编号：19CXW040）开启本栏目，希望为广大读者提供参考的案例和思路。

摘要：Christian Louboutin品牌的“红底高跟鞋”是鞋履设计的成功典范，该品牌历经近十年的商标注册纠纷，最终在中国再审胜诉，这意味着中国首次从司法判例中保护了位置商标。该案纠纷的关键在于“鞋底的正红色”是否符合商标注册要件的法定要素与显著性：一是我国《商标法》对“位置商标”保护非常模糊，既没有明确保护，也没有直接排除；二是“红底高跟鞋”是否具有显著性，由于单一的正红色在高跟鞋的指定位置，社会相关公众已经会把“红底高跟鞋”与Christian Louboutin品牌联系起来，获得“第二含义”后具备了显著性。可以说，“红底高跟鞋”的正红色标识与鞋底指定位置的结合，构成了具有显著性的位置商标。但是，根据中国的现实情况，不适宜太早通过立法手段对位置商标进行全面保护，而是更适合在司法实践中以个案认定的方式予以保护。

关键词：鞋履设计 “红底高跟鞋” 非传统商标 位置商标 显著性

一、“红底高跟鞋”与鞋履设计

在当代社会，鞋子在塑造个人形象方面的作用难以替代。鞋履设计处于工业设计与手工艺之间，是传统制鞋方式与当代鞋履设计理念的结合。鞋履设计彰显着穿着者的个性、社会阶层，是帮助穿着者顺利融入不同场合的重要工具。[1]提起女士高跟鞋，必然不会错过一个设计品牌Christian Louboutin（以下简称“CL”），它是法国设计师克里斯提·鲁布托（Christian Louboutin）创立的世界十大知名高跟鞋品牌。CL所有高跟鞋的底部都是红色，即其显著特点為“鞋底为统一色号的红色”，一般相关公众都会将该品牌鞋子与“红底高跟鞋”等同，该品牌也因此被称为“红底高跟鞋”。

据称，克里斯提·鲁布托设计的灵感来自一次他看见女助理在给脚涂指甲油，红色指甲油温润的色泽激发了他设计鞋子的灵感，他想到也给鞋子的底部涂上象征女性魅力的正红色，结果效果出奇好。“红鞋底就像是给鞋子涂上的口红，让人不自觉想去亲吻，再加上露出的脚趾，更是性感无比。”CL将红底高跟鞋逐步打造为“每个女人的梦想单品”。[2]该系列高跟鞋每双售价500美元起，价格高昂，却依然受到国内外消费者疯狂追捧，摩洛哥公主、好莱坞国际女明星、国际名模都是CL品牌的忠实粉丝，这使品牌形成了一定的社会知名度和公众影响力。高跟鞋底部那抹最具标志性的大红色设计是吸引这些名流贵族的重要原因，这充分说明鞋履设计的重要性。那么，“红底高跟鞋”能受知识产权保护吗？

二、“红底高跟鞋”申请知识产权保护纠纷梳理

CL品牌经过多年的发展，逐步成为国际知名品牌，被很多品牌仿冒，该公司也认识到知识产权保护的重要性，并建立了全面的知识产权保护战略。商标法是知识产权法的重要内容，商标权保护也是CL品牌的重要知识产权保护路径。

早在2007年，克里斯提·鲁布托就在英国成功申请商标，在2010年以“使用在鞋底位置的红色”（潘通色号18.1663TP）获得了国际商标注册，受到商标法保护，国际注册号为G1031242，指定使用于第25类“女高跟鞋”商品。

然而，2010年“红底高跟鞋”在中国为其国际商标申请的领土延伸保护申请受到阻碍，同年10月，原国家工商总局商标局以2001年版《商标法》第十一条第三款“缺乏显著特征的标志不能注册为商标”为依据，认为“红底鞋高跟鞋”的最主要特征是“红色鞋底”，作为单一的颜色缺乏显著性，驳回了商标的延伸领土申请。

此后，CL公司不服这一决议，向原国家工商总局商标评审委员会（以下简称“商标评审委员会”）申请商标复审。2015年1月，商标评审委员会做出复审决定，再次驳回“红底高跟鞋”商标在中国的领土延伸申请，大概理由是“商标是由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，缺乏显著性；申请人提交的证据也不足以证明商标经过实际有效的商业使用已具有商标应有的显著性”[3]。

在商标保护申请无果后，因不服商标评审委员会作出的决议，CL寻求司法保护。经历一审法院审判，2017年12月，北京知识产权法院依据2013年修改的《商标法》作出判决，撤销原商标评审委员会做出的驳回复审决定书。理由是“依据《商标法》第八条，在我国申请注册的商标可以用文字、图形、字母、数字、三维标志等，或以上要素的组合形式加以表现”“原告使用虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位涂填红色”。因此，法院认为本案的关键点在于“三维标志能够通过证据证明具有显著性”。[4]

原商标评审委员会不服一审判决，提起上诉。经过二审审判，2018年12月，北京市高级人民法院做出终审判决，维持了一审的原判，判定“商标评审委员会应该结合克里斯提·鲁布托在一审、二审诉讼过程中提交的证据，重新就申请商标是否具备显著性进行认定”，理由是“虽然本案申请的红底标志不属于《商标法》第八条明确列举的内容，但《商标法》也未明确规定排除其标志的保护”“商标评审委员会也未在决议中明确认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志”。[5]

国家知识产权局对此表示不服，提出再审申请，最终于2019年12月，最高人民法院驳回国家知识产权局的再审申请，认定“原国家工商总局商标评审委员会系基于非正确的审查对象作出签署决定”，判定国家知识产权局“应当结合克里斯提·鲁布托在评审程序和本案一、二审诉讼过程中提交的相关证据”，重新对商标是否具备显著性进行判定。理由是“根据《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》，高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置，因而‘用于鞋底的红色（潘通色号18.1663TP）构成属于‘限定了使用位置的单一颜色商标”。[6]

最高人民法院的判决对CL公司和中国商标法的发展来讲意义非凡，不仅意味着“红底高跟鞋”终于可以在中国受到专有的知识产权保护，也意味着中国首次从司法上保护了商品限定位置的单一颜色，“位置商标”可以受到商标法保护，“单一颜色”在特定条件下也可能受到商标法保护。

三、“红底高跟鞋”申请中国商标法纠纷产生缘由分析

1.中国对非传统商标的谨慎保护

“红底高跟鞋”在英国和国际上成功获得商标法保护，但在中国申请领土延伸保护时产生争议。可以说，“‘红底高跟鞋的近十年纠纷，是半部中国商标法的发展史”。

中国《商标法》于1982年制定，至今共修改四次，分别于1993年、2001年、2013年与2019年修改。商标注册的条件一般有二：一是商标具有“显著性”；二是商标符合法律规定的可注册商标的要素。《商标法》第八条一直通过“定义+列举”的方式规定可注册商标的概念与要素，经历了从商标注册必须具有“可视性要求”到“无可视性要求”的变化，再到现在通过“红底高跟鞋”司法判例确定“位置商标”等非传统性商标也能受到保护。在我们日常生活中，常见的商标是由文字、数字、字母、图形等可视性要素构成的标识，例如“中国电力”“999”“HUAWEI”等，这些通常被归纳为“传统商标”。与传统商标相对，三维商标（立体商标）、声音商标、气味商标、触觉商标、动作商标、全息图商标、位置商标等在国际上通常被称为“非传统商标”，例如，美国玩具公司孩之宝于2018年取得了多彩泥的气味商标。

在1982年与1993年版的《商标法》中，商标受保护的条件是“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著性，便于识别”；2001年《商标法》第二次修改时，将商标受保护的条件扩充为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”；2013年修改《商标法》时，又在2001年的基础上增加了“声音商标”，意味着中国商标法的保护取消了商标的“可视性”条件，即不再限于必须通过视觉感受到商标，这标志着中国开始保护非传统商标。

中国对非传统商标的保护一直保持着谨慎的态度，直到2019年《商标法》修改也未将除声音商标以外的其他非传统商标明确列入可注册的范围，在司法实践中认定的标准也非常严格。2006年萨塔有限公司将其“喷枪蓝色把手底”注册图形商标，指定使用商品为第7类油漆喷枪，申请商标由“位于喷枪把手底部的蓝色标记”组成，蓝色标记以外的其他特征并不构成商标的组成部分。2007年商标局以申请商标缺乏显著特征为由，驳回申请。尽管此后萨塔有限公司不服该判决提起上诉，仍未成功，该位置商标的注册并未获得认可。[7]

2010年“红底高跟鞋”申請国际商标注册领土延伸保护时，当年施行的2001年版《商标法》尚无保护非传统商标的依据，也无位置商标和单一颜色商标保护的依据。此后，也是在同样的《商标法》发展背景下，相继发生“红底高跟鞋”商标注册与保护的纠纷。值得注意的是，“红底高跟鞋”的大红色，并不能作为单一的图形或者颜色予以注册，只能结合产品的特定部位才能获得注册商标地位。[8]

2.国内外“位置商标”注册要件存在差异

（1）可注册商标类别的区别

从“红底高跟鞋”引申出的“位置商标”，由英文“position mark”直译而来，起源于德国，是指近代典型的非传统商标。位置商标是指定使用的商品或在提供指定服务的场所的特定位置使用，用以区分商品或服务来源的可视性标识。[9]位置商标的主要构成有三：一是标识；二是在特定位置；三是两者相结合后具有显著性。

“红底高跟鞋”于2007年在英国和国际上获得注册商标保护，主要原因是欧盟各国及美国是最早对非传统商标注册和保护持有开放态度的国家。[10]2006年，世界知识产权组织（WIPO）在制定的《商标法新加坡条约实施细则》中首次明确提出了位置商标的概念，也规定了位置商标注册的要件。[11]不仅如此，欧盟对商标一直持鼓励开放的保护态度，单一颜色商标也可以获得商标注册与保护。因此，“红底高跟鞋”不管是作为单一颜色商标还是位置商标，获得英国或国际的保护都较为容易。

受国际的影响，中国对商标的保护也处在不断探索中。2005年，中华商标协会组织的研修团赴欧洲大陆和英国，就单一颜色商标的注册与保护进行调研[12]。中国台湾地区在2012年修订《非传统商标审查基准》第八条中明确规定了位置商标。我国大陆地区也逐步取消了对可注册商标类别的限制，虽然并未在《商标法》中明确规定保护单一颜色商标、位置商标等非传统商标，但采取概括与列举并存的开放式定义方式使商标注册拥有可能性。

（2）位置商标“显著性”认定的区别

“红底高跟鞋”在中国最终获得注册的最重要原因是法院对其显著性予以认可。商标获得注册的本质条件是具有显著性，显著性是能够区分商品或服务来源的本质特性，是商标的灵魂，换言之，相关公众一看见商标就能意识或者联想到其所指示的商品或者服务提供者的特性。显著性分为固有显著性和获得显著性[13]。固有显著性是指某些标志用于特定商品或者服务时自身就存在显著性，例如“HUAWEI”等。获得显著性是某些本身缺乏固有显著性，但通过长期使用后，获得了“第二含义”后产生显著性，如“两面针”等。

“红底高跟鞋”注册纠纷持续十年之久，其主要原因之一是国内外对位置商标“显著性”的认定有不同。欧盟内部在审查位置商标时没有严格限制位置商标显著性的取得方式，既可以通过固有取得，也可以因为市场上长期使用获得“第二含义”而取得，可以说欧洲对位置商标显著性审查标准与其他一般商标完全一致。与此相对，中国在审查位置商标显著性时更注重对获得显著性的考察，换言之，在中国位置商标本身很难享有固有显著性，关键是能否通过市场长期使用获得“第二含义”。因此，国家知识产权局商标局在审查“红底高跟鞋”的显著性时，对鞋底的红色的显著性并不予以认可，最终是采纳了CL公司提交的“红底高跟鞋”在市场上产生的影响、社会相关公众认可度才肯定其显著性。

四、结语：从“红底高跟鞋”案说开去

“红底高跟鞋”最终成功受到中国《商标法》保护，近十年的纠纷为中国保护位置商标提供了判例依据。但是，中国《商标法》对非传统商标的保护仍然处于探索与讨论阶段，是否应将位置商标等非传统商标的保护明确列入《商标法》中注册商标的要素也尚在争议之中[14]。根据中国的现实情况，笔者认为不适宜太早通过立法手段对位置商标进行全面保护，而是更适合在司法实践中以个案认定的方式予以保护。

不仅如此，此案也为时尚鞋履设计寻求知识产权保护提供了一条非常明确的路径。目前，中国时尚鞋履申请商标的数量也在日益增多，但需要注意的是，当设计的显著性并不明显时，商标法保护也并不是鞋履设计知识产权保护的最佳路径。需要注意的是，《商标法》并不保护过于简单的商标，例如，曾经有人注册“1573”数字商标在国际分类第43类服务项目上，不仅被泸州老窖股份有限公司因与其商标“国窖1573”极度相似提出异议，而且还因为设计过于简单，被商标评审委员会认定无显著性而驳回商标。因此，如果鞋履设计需要注册商标，设计元素尽量不要太过简单，一定要注重增加设计的显著性，并且不能是鞋履穿着功能的设计，只能是鞋履装饰的设计才能申请商标保护。除此之外，商标也并不是时尚鞋履设计知识产权保护的唯一路径，例如，鞋履设计的图纸可以作为美术作品、图形作品或者模型作品自动受到著作权法的保护，鞋履设计也可以申请外观设计专利保护。

本论文为国家社科基金项目“全媒体时代版权授权模式”（项目编号：19CXW040）的阶段性研究成果。

注释：

[1]CLCL，FTAYSEL.红底鞋成长史：克里斯提·鲁布托20周年回顾展[J].设计，2012（08）：156-159.

[2]REINHARDT E. Christian Louboutin The Exhibition[D].New York： Rizzoli，2020.3.

[3]資料来源：商评字[2015]第8356号《关于国际注册第1031242号图形商标驳回复审决定书》。

[4]资料来源：北京知识产权法院（2015）京知行初第03648号判决书。

[5]资料来源：北京市高级人民法院（2018）京行终第2631号行政判决书。

[6]资料来源：最高人民法院（2019）最高法行申5416号行政裁定书。

[7]资料来源：北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1716号行政判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第188号行政判决书。

[8]何莹，林星成.位置商标概念重塑与规范完善——以“红鞋底”案切入[J].科技与法律，2020（05）：49-57.

[9]钟鸣.位置商标注册须取得“第二含义”——萨塔有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案详析[N].中国知识产权报：2011-1-21（7）.

[10]湛茜.欧美非传统商标注册比较研究[J].金陵法律评论，2010（01）：102-112.

[11]资料来源：《商标法新加坡条约实施细则》细则三第4条至第8条。

[12]董葆霖，常艳丽.单一颜色商标在欧洲[J].中华商标，2006（02）：28-29.

[13]王迁.知识产权法教程（第六版）[M].北京：中国人民大学出版社，2019：415-422.

[14]一些学者提出了不同的意见，参见：胡骋.论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架[J].知识产权，2020（01）：39-50.何莹，林星成.位置商标概念重塑与规范完善——以“红鞋底”案切入[J].科技与法律，2020（05）：49-57.