设有抵押的不动产如何办理继承登记

问：抵押人去世，继承人前来办理抵押房屋的所有权转移登记。原抵押权如何处理，有两种意见：一是认为这种抵押人的变更应当由继承人和抵押权人签订抵押变更协议，办理抵押权的变更登記。二是认为应当由继承人与抵押权人重新签订借款合同和抵押合同，重新办理抵押登记。应采用哪种意见？是否需通知抵押权人？

金绍达：《民法典》实施前，按《物权法》第191条规定，在抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，“抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，所以受让人得到的是一个没有抵押负担的权利，不会存在抵押人不是所有权人的状况。因此，社会公众习惯了抵押人必然是所有权人。而《民法典》实施后，这种状况已经发生改变，抵押人可以转让抵押财产，抵押权并不因此而受到影响。抵押物转让后，抵押人就不再是所有权人。按《民法典》第394条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的……前款规定的债务人或者第三人为抵押人。可见，为担保债的履行而把财产抵押给债权人的人才是抵押人。

《不动产登记暂行条例实施细则》第68条规定：抵押权的变更是指抵押人、抵押权人的姓名或者名称、被担保的主债权数额、债务履行期限以及抵押权顺位的变更。这里所规定的抵押人的变更是指抵押人法定名称的变化，并不是说抵押人可以更换。本例中抵押人虽已去世，但抵押人、抵押权人、被担保的主债权数额、债务履行期限及抵押权的顺位均未因继承而发生改变。所以，抵押人去世不属于抵押权变更登记的范围，继承人和银行无须签订变更协议，如果抵押物转让就应当变抵押人为新的所有权人，那就不存在抵押权的追及效力了。

本例中，继承人并未把财产抵押给债权人，只是继承的不动产属于抵押物而已。如果抵押人就是债务人，则继承人在继承被继承人财产时，只是应承担清偿这一债务的责任，并未产生新的债权;如果抵押人是为他人担保，则原债务人仍然是债务人，也没有产生新的债权。没有新的债权，就不存在为之设定担保的问题。更没有理由让继承人为可能素不相识的人签订借款合同或抵押合同。因此，继承人与抵押权人不应因抵押物的继承而重新签订借款合同和抵押合同。设有抵押的房屋因继承而办理所有权转移登记时，无须通知抵押权人，因为继承和转让不同。转让是一种民事法律行为，抵押财产的转让有可能影响抵押权的行使，《民法典》规定了抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。继承是一种法律事实行为，法律事实发生即生效，无须通知抵押权人。在继承时登记簿仍记载原抵押权人和抵押情况即可。在转移登记完成后，一旦行使抵押权的条件出现，抵押权人就可以行使抵押权，不受抵押物被继承的影响。