我国生态环境损害赔偿磋商制度的规范考察：困境与出路

丁宁

[摘  要]生态环境损害赔偿磋商制度作为新兴的柔性糾纷化解制度，在目前的制度设计下还不能完全满足现实需求，其症结源于制度设计的不完善性。通过对磋商主体（包括赔偿权利人、赔偿义务人和第三方参与主体）和磋商程序（包括启动程序、磋商次数和期限、终止情形）的规范考察，可以发现磋商制度呈现出较明显的主体边界问题和程序设计缺陷的法律困境表象。应在现有制度的基础上，构建起参与主体多元化体系，厘清赔偿权利人、赔偿义务人和第三方参与主体的边界。对磋商程序做精细化和完善化运作，适度调整程序的启动时间点，对磋商次数和期限的具体规定作分类划定，并补充终止情形。

[关键词]生态环境;损害赔偿;磋商制度

[中图分类号]D09  [文献标识码]A  [文章编号]1672-2426（2021）06-0021-09

生态环境损害赔偿磋商制度以柔性、高效的纠纷化解模式为我国解决环境纠纷问题提供了一种新思路。我国更是将磋商制度并列为与环境公益诉讼同级的环境损害赔偿救济制度。囿于磋商制度尚处于初始探索阶段，磋商制度在具体实施过程中还存在诸多问题，亟待进一步细化完善。通过对磋商制度的规范分析不难看出，我国磋商制度设计仍不够成熟。制度性设计缺陷的存在揭示了现行磋商制度的一些亟待解决的共性问题，同时也展现出各地具体落实过程中的一些个性问题。

我国现有的生态环境损害赔偿磋商所适用的制度文件主要有两个，分别是《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）和《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）。同时，《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》）虽已失效，但其作为前序性制度，仍对本文有着极大的参考价值。

磋商制度不同于我们传统认知中私法领域的和解调解制度，而是一种融合了公法领域行政权力和私法领域意思自治的纠纷解决路径，与此同时，磋商制度还暗含了环境法领域对生态环境修复的价值目标，这样多元混合的制度模式就如同“具有着一张普罗透斯似的脸”[1]56。而也正是因为磋商制度的“新”与“多元”，导致其作为一项制度本身具有不完善性和不明确性。

一、磋商的法律性质定位

研究磋商制度，首先要定位其法律性质。持公法观点的学者认为：磋商制度实则是一种行政管理模式，是代表国家公权力的行政机关作为赔偿权利人与赔偿义务人达成的一种行政协商的过程。部分学者认为磋商符合行政法理论中的“为行政管理”目的论，磋商制度同协商性行政执法一样都是以类似行政调解的方式达成协议，这与协商性行政执法行为的特征高度耦合。[2]也有学者从文本解释的角度，认为纯粹的私法理论的解释并不自洽，行政机关实现的是行政权，磋商只是外在形式，实质上是一种合作性、弱权性的协商性行政行为。[3]也有学者认为磋商制度的起始由政府机关撮合，终结时亦达成具有强烈行政特征的磋商协议，因此磋商是一种纯粹的行政行为。[4]

持私法观点的学者认为：磋商制度是基于自然资源国家所有权而建立的，行政机关以自然资源所有权人的身份参与到意思自治的民事协商当中。部分学者以自然资源国家所有权为基础，认为磋商本质上是代表国家公权力来处分自然资源权利。[5]也有学者认为磋商从形式上看，与私法领域的和解调解制度高度耦合，赔偿权利人和赔偿义务人都是本着意思自治的要旨，所达成的磋商协议实则是一种民法理论上的契约。磋商制度是一种混合公法性质的特殊民事法律行为。

磋商制度作为一种多元混合性的新型纠纷调解模式，公法和私法的观点都未免过于片面。就磋商全过程来看，磋商并不是只包含有传统法律意义上单一的法律关系，而是公法与私法结合的一种新型模式，是结合了公法上的公权力行使与私法上的意思自治原则的双阶层构造。《改革方案》要求行政机关通过公权力的行使来启动磋商程序。在磋商的中间阶段，赔偿权利人与赔偿义务人以一种平等的法律关系和法律地位进行协商。磋商终结后，双方可对磋商协议进行司法确权。

依照现行的磋商制度文件规定，磋商前期程序中，行政机关是作为赔偿权利人这一主体起到主导作用;到了磋商过程中，赔偿权利人和赔偿义务人双方作为一种平等主体的法律关系，以私法的意思自治原则为要旨来达成磋商协议。磋商制度的法律性质之争也引发了实践中的诸多问题。针对于此，需进一步在立法和司法领域予以明确。

二、磋商主体的规范考察

（一）磋商赔偿权利人

《改革方案》中明确了赔偿权利人的范围：“……省级、市地级政府（包括直辖市所辖的区县级政府，下同）作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。”与此同时，《改革方案》亦要求“各省（自治区、直辖市）政府应当制定生态环境损害索赔启动条件、鉴定评估机构选定程序、信息公开等工作规定……建立对生态环境损害索赔行为的监督机制”。《改革方案》也通过规定“赔偿权利人根据生态环境损害鉴定评估报告，就损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题与赔偿义务人进行磋商……达成赔偿协议”，明确了行政机关的磋商启动责任。由此看来，赔偿请求权由环境公权力所赋予，且行政机关被赋予了赔偿权利人主体身份，这鲜明地体现出磋商制度的公法属性。而磋商本身作为一种双方合意达成一致的模式，显然是对赔偿义务人的一种民事赋权。这样的制度设计将环境法之前所固有的“命令—控制”的刚性治理理念打破。根据物权理论，所有权人有权请求排除侵害和损害赔偿。主流观点也认为，行政机关这一赔偿权利人作为公权力机关代表国家，以自然资源所有权为基础对赔偿义务人主张侵权损害赔偿。但生态环境显然是高于自然资源的上位概念，且根据《中华人民共和国宪法》，国家所有权范围并不能涵盖所有自然资源类型，自然资源并不能反向包括生态环境。由此看来，自然资源国家所有权不能作为赔偿请求权的基础。

除国家层面的制度设计之外，各地方也根据地方特点，相继出台了适用于地方的磋商办法。就赔偿权利人而言，大部分省份规定的赔偿权利人以省级、地市级政府为主体;少数省份规定由环保厅（局）负责组织协调，例如吉林、重庆;也有湖南这样经省人民政府指定的生态环境保护行政主管部门的情况。出现少部分样本差异的原因，大致是因为生态环境损害赔偿磋商制度诞生伊始，是以试点的方式进行推广的，做这样制度安排的省份大多以试点省份为主，具有一定的制度延续性。

（二）磋商赔偿义务人

《改革方案》将赔偿义务人规定为“造成生态环境损害，应当承担生态环境损害赔偿责任”的单位或个人，同时要求赔偿义务人“做到应赔尽赔”。由于生态环境损害兼具复杂性、周期性和隐蔽性特点，实践中往往会出现没有形式违法，但却实质导致生态环境损害结果的情形出现。例如，在重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心与首旭环保科技有限公司、藏金阁物业管理公司环境污染责任纠纷案中，两被告最终被认定为连带责任。此种情况下，赔偿义务人的适格主体规定就稍显不足。

除此之外，《改革方案》做了“除造成生态损害的单位和个人外，可以扩大赔偿义务人范围”的规定，但遗憾的是，该项规定十分粗糙，《改革方案》仅说明了“可以扩大”，但并未就扩大范围、扩大方式等具体内容进行说明。《司法解释》中也没有相关的内容。就各地区的实际情况来看，赔偿义务人并未得以扩大，仅有少数几个地区的磋商制度中明确列明了赔偿义务人是“违反法律、法规，造成生态环境损害的单位和（或）个人”。出现这种情况可能是因为国家层面的制度过于宏观，仅仅是规定了原则上应予扩大，但就如何扩大、扩大后主体责任的划分等细节问题并未作详细说明，导致各地区就此规则的制定采取了保守态度。

（三）磋商第三方参与主体

就第三方参与主体而言，如表1所示，虽然大部分地区均有涉及，但各地区相关制度规定显得比较混乱。各省份规定不尽相同，甚至有些省份在其生态环境损害赔偿磋商制度中并未提及该类内容。纵观各地方的磋商办法，磋商的监督主体没有统一准则，各地方办法均没有详细说明磋商的监督主体范围，只是言及可以在磋商过程加入有利害关系的人或者有专门知识的人。

三、磋商程序的规范考察

（一）磋商启动程序

就磋商的启动程序而言，贵州、河南、辽宁等12个地区规定“生态环境损害赔偿权利人……在磋商会议举行前……向义务人送达《生态环境损害赔偿磋商建议书》（或《意见书》）”。这是较为普遍的制度设计，即完成前期鉴定评估等专业调研工作后启动磋商。湖南和浙江则采取了流程相反的制度设计，规定“赔偿权利人及其指定的部门或机构发现有涉嫌生态环境损害的，应立即启动生态环境损害调查;经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿的，向賠偿义务人送达生态环境损害赔偿磋商告知书……赔偿义务人同意磋商的，磋商的一方或双方应委托鉴定评估机构开展调查和鉴定评估工作，确定生态环境损害因果关系、损害程度，形成调查报告和鉴定评估报告”。这种“先启动，再调查”的制度设计显然与前文所述的磋商启动流程截然不同。值得注意的是，吉林省在磋商制度中亦固定了“简易磋商”程序：“涉案金额较小，争议不大不需要进行生态环境损害鉴定评估的案件，省环保厅与赔偿义务人经协商同意的，可以直接出具《生态环境损害赔偿协议书》。”通过简易程序直接达成磋商结果，省去了启动磋商的步骤。

（二）磋商次数和期限

就磋商次数而言，各省份对于磋商次数的规定差别较大，出现了许多模糊的规定，原则与例外并存的情况比较多。北京、广东等5个地区规定“不得超过两次”，广西、江苏等7个地区则做了宽泛处理，规定“原则上不超过两次”，福建、贵州等9个地区更是在“原则上不超过两次”的基础上进一步明确了“重大复杂疑难案件可以增加一次”;河南、黑龙江、湖南等3个地区规定“不得超过三次（原则上不超过三次）”;山东更是规定可多轮磋商。整体来看，大部分省份还是将磋商次数限定在了两次以内，尽管同时也规定了许多的例外情况。

在我国目前的制度规定中，《改革方案》虽然明确规定了磋商前置，但是并未明确具体的程序性规定，尤其是对于磋商次数和期限这种程序性极强的内容，没有明确且统一的规定。因此也导致了各地区的规定差别较大。程序的缺失会导致实体正义的瑕疵。虽然各地纷纷响应国家号召，出台了地方性规定，但也正是因为国家层面制度设计的粗放，导致了地方规则的混乱局面。如何更好地完善上位法，如何更好地统筹地方，实现“全国一盘棋”，才是亟待解决的问题。

（三）磋商终止条件

就磋商的终止条件而言，各地区的磋商制度基本都以“列举”的方式将终止情形逐一呈现。这些情形基本可以归结为四种情形：赔偿义务人无正当理由不参加或不按规定参加磋商会议的（包括未在规定时间提交答复意见且经催告后仍不提交的情形）;赔偿义务人明确表示不同意进行磋商的;经一次以上磋商后，双方无法达成一致且无意再进行磋商的;磋商任何一方决定终止磋商的。值得注意的是，河南和湖北两地的磋商制度设计中，对于磋商终止情形规定了“赔偿义务人有提供虚假材料或者串通作弊等影响生态环境损害赔偿磋商进行的违法行为的”情形。青海更是在情形列举中规定了“赔偿义务人收到磋商告知书后，继续实施损害生态环境行为的”情形。

除此之外，《改革方案》规定了“对经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法……申请司法确认”。这又在司法上对磋商进行了民事属性的肯定。《司法解释》也规定“原告提起生态环境损害赔偿诉讼，符合民事诉讼法和本规定……人民法院应当登记立案……”，这显然是将生态环境赔偿诉讼定性为民事属性。这种公法属性与私法属性来回穿梭的特点恰是磋商制度的争议所在。

四、现行制度的法律困境

（一）磋商主体的边界问题

1.赔偿权利人资格层级较高。《改革方案》将赔偿权利人主体范围进一步扩大，并具体规定了跨区域情况中赔偿权利人的指定方法。但结合各地方的磋商办法来看，赔偿权利人的范围依然具有局限性，绝大多数地方磋商办法是赋予省、市两级政府赔偿权利人资格，并且对省、市两级政府的具体管辖范围的规定也较为粗放。仅有重庆、吉林系由环保厅（局）负责，湖南、贵州系由环保部负责组织协调，根据具体情况按职责分工负责。

这样不明确的规定会使磋商制度在具体应用过程中产生效率低下的问题。当环境损害结果达成时，环保部门碍于赔偿权利人的最低级别限制（最低限定于地市级政府），无法直接以赔偿权利人的身份参与磋商，而是需要向上级政府部门汇报，再由相关政府部门指定其认为合适的部门参与磋商。这样的局限性会导致磋商启动程序延迟，磋商效率低下。

2.赔偿义务人范围过窄。在实践中，生态环境损害赔偿磋商制度所涉案情一般都较复杂，具有涉事主体多、涉事金额巨大、损害影响范围较广等特点。若只是在磋商过程中单纯地强调赔偿金额问题，而忽视了对赔偿义务人的扩充，往往会因单一的赔偿义务人缺乏实际履行能力，导致生态环境损害赔偿的制度初衷——修复被损害的环境——得不到实现。因此，赔偿义务人主体需要扩大。根据《改革方案》中的相关规定，各地可以根据实际情况来适度扩大赔偿义务人的范围，这在一定程度上给予了地方一定的自主权。但是《改革方案》仅仅是说明了赔偿义务人的主体范围问题，并没有进一步就义务人扩大标准和边界、义务人范围扩大方式等具体问题予以规定，并且对于扩大后的义务人的具体责任义务问题也未具体说明。在具体磋商过程中，除了涉事的直接双方外，还应该纳入其他对生态环境损害起到补充作用的主体，例如，负有管理责任的涉事公司的高级管理人员、明知具有生态环境损害结果的高度可能性但依然故意为之的委托方、明知对方故意造成生态环境损害但无劝阻的受托方等，甚至可考虑囊括负有注意义务承运人。但同时也应注意，对于赔偿义务人范围的扩大也不应盲目，应在合理合法的范围内予以适度放宽，其根本目的是为了促进磋商结果的履行，应从此根本目的出发来明确主体范围的边界。与此同时，也应该关注扩大后的赔偿义务人的责任分配问题，填补因赔偿义务人扩大而导致的新的责任分配不公的缺漏。

3.第三方参与主体边界过宽。在《改革方案》中并未定义“第三方参与”这一概念。但是从后续的具体规定来看，改革方案还是给予了第三方参与磋商的资格。在各地方的磋商办法中，也都对第三方参与磋商进行了进一步的细化规定。但是各地方对于第三方参与主体的规定鱼龙混杂、种类繁多，这可能存在一定程度上的“类推解释”的嫌疑。这样的制度设置可操作性不强，制度层面的缺失会使得第三方参与度进一步降低，欠缺了第三方参与的磋商制度，更会将监督流于表面。

（二）磋商程序的设计缺陷

1.启动程序滞后。启动程序包含了两方面内容，一是启动条件，二是启动时间。在启动条件方面，《改革方案》设置了较为详细的内容，各地区的磋商制度也基本沿用了《改革方案》中的规则，不存在显著差异。但就启动时间而言，各地区的规定不尽相同。对于启动时机的把握也對磋商的结果有着不同的法律影响。若时间过早，因为生态环境损害结果的滞后性特点，可能会导致磋商双方对损害事实、因果关系、赔偿修复责任等问题存在较大争议;若时间过晚，则显然违背了双方平等磋商的基础条件，甚至还会导致修复工作的过度迟延，从而导致损害结果进一步扩大，涉事主体不断扩大，磋商陷入了死循环。就《改革方案》来看，方案将启动时间规定在了前期调查评估后。这样的“前期调查评估后”表述未免太过于宽泛，甚至我们可以将此理解为是启动条件，而非启动时间。实践中，各地区也仅仅是参照了《改革方案》的表述，做了笼统的规定。当然，不乏个别地区就磋商办法的启动时间做了更为细致的规定，例如贵州、浙江、湖南等地。但纵观相关规定，纵然有所差别，但总体上来说，各地磋商的启动时间都规定在鉴定评估工作完成或修复赔偿方案编制完成之后。关键问题是，当鉴定评估工作完成乃至修复赔偿方案编制完成后，磋商实质上已基本可以宣告终结，并未留给双方太多需要磋商的实质性内容。磋商双方之间存在地位不平等问题，而磋商自身也沦为一种形式，双方合意在磋商结果中的体现更弱，甚至可能因为双方无法达成合意而引发诉讼程序。

2.磋商次数和期限黏滞。磋商制度规定通过磋商达成双方合意，以期节省司法成本。这就要求对磋商的具体程序加以限制，其中就包括对磋商次数的限制。《改革方案》的相关规定较为笼统，没有对“磋商次数”这样细微的内容进行规定。纵观各地方的磋商办法，有关“磋商次数”的规定都较为混乱，没有统一的标准。甚至出现“可采取多轮磋商”无限扩大权利边界的规定。这样会导致各地区在实践中任意磋商，“同案不同判”现象突出。由于磋商次数的随意性，没有具体规定对磋商程序予以限制，严重的会导致磋商“黏滞”，诉讼难以启动，相继带来后续的磋商与诉讼衔接问题，案件久拖不决，生态环境损害结果进一步扩大，危害人们生活。

不止于此，实践中还存在着不同地区不同磋商制度的启动程序和终止程序略有不同、磋商次数和磋商期限等存在差异等问题，现有程序尚存在不合理情况。单就“磋商”本身而言，“平等”是磋商的本质要求，“程序”则是保证磋商顺利进行的基础。

3.终止情形存在制度空白。磋商的终止情形实则决定了磋商结束的条件。作为一种程序，为防止磋商的无休止进行，同时也为促进后续修复行为的尽快落实，明确磋商的终止情形显得尤为重要。《改革方案》仅片面规定了“双方无法达成合意”的情形。各地具体磋商办法中，结合本地区具体实际，对磋商终止情形做了更为细致的规定。但问题是，各地磋商制度中有关磋商终止情形的规定都基本遵循了双方自主自愿的原则，且磋商终止结果的达成主要依靠一方的意愿表达。这样看来，实际上只要磋商的一方丧失了磋商意愿，或单方认为无法达成磋商合意，那么磋商即可宣告终结。这显然与磋商制度根本的“尽快修复生态环境”的价值目标背道而驰。依照如此的价值目标路线，理想的情况应该是，当客观情形上无法达成磋商合意，则应立即考虑磋商终止，以此来保障生态环境修复的及时性。磋商终止情形不应受“磋商双方达成合意”条件的限制，应以磋商制度的价值目标为基础，适度扩大终止情形的范围，以此来解决因磋商程序久拖不决而无法及时修复受损生态环境的问题。

五、探寻磋商制度法律困境的出路

（一）参与主体的多元化体系构建

1.厘清赔偿权利人边界。第一，扩大赔偿权利人的主体范围。《改革方案》中将赔偿权利人主体范围限制于省、市两级政府，这显然不利于磋商工作的展开。赔偿权利人主体范围可以适度扩大，但不能无限扩大。就生态环境损害赔偿制度本身来看，修复生态环境才是其根本价值目标，即使存在赔偿问题，也只是基于国家自然资源所有权而进行的索赔，私人人身财产损失并不在其规制范围内。因此，可以将赔偿权利人主体层级进一步下放，依照“专业化”理念，将环保部门等行政主体内部的行政部门纳入赔偿权利人主体范围。

第二，进一步厘清行政机关的管辖范围。《改革方案》仅就行政机关在跨省域的生态环境损害赔偿案件中的权利人资格做出划定，其余情况并未详细规定。可以看出，如此的制度设计粗糙且涵盖面狭窄。应进一步细化区分不同的行政机关主体。省级政府应负责具有重大影响或情形复杂的、涉外的案件。其余影响较小、情况不复杂的案件应下放给损害发生地的下级政府来具体负责。

第三，进一步厘清行政部门的职责范围。单纯依靠环保部门等行政部门作为磋商主体的观点显然也是片面的。实践中，环保部门往往会被委任磋商全过程的全部职责，这虽然符合“专业化”理念，但未免矫枉过正，往往会因为环保部门自身不能胜任的某些环节而导致案件进程拖延，磋商效率低下。扩大赔偿权利人主体范围是必要的，但更应考虑如何在行政主体内部做到合理分工，例如环保部门负责协商谈判，其他具有专业知识、技能的行政主体负责其他技术支持等，以此达到合理分配职责，高效推进磋商进度的目的。

2.厘清赔偿义务人边界。第一，厘清单位责任与单位中个人的责任。应该厘清单位与单位中个人的区别，两者虽然是包含关系，但在具体的责任划分中，二者是有区别的。因单位中个人——例如单位的高级管理人员——的故意或过失造成了生态环境损害结果，此种情况中，应当将该个人与单位一同视为赔偿义务人。还可参考经济法理论中“公司人格混同”的相关规定，当单位的独立人格被个人滥用时，应当将该个人视为赔偿义务人，对生态环境损害结果承担连带责任。

第二，纳入间接责任人主体。现行磋商制度中，仅仅是将直接责任人作为赔偿义务人来对生态环境损害结果负责，但生态环境损害赔偿案件所涉及的主体往往是多个，仅由直接责任人担负全部赔偿责任显然是不公平的。况且实践中，赔偿金额巨大，直接责任人往往难以负担全部责任，生态环境修复的根本价值目标便延迟实现或难以实现。应将间接责任主体纳入责任分配体系中。虽未直接造成生态环境损害的结果，但与该损害结果具有间接因果关系，依照法理，理应承担部分责任。例如，明知会造成损害结果但依然进行间接损害行为的运输方、委托方、受托方等。就责任分配方面，应综合考虑损害的具体情况，区分直接责任人与间接责任人的责任比例。

第三，纳入社会信托主体。因为生态环境损害赔偿案件往往需要巨额的金钱赔付，结合“生态环境修复”的根本价值目标，直接责任人与间接责任人组成的赔偿义务人体系显然仍难以承担巨额的赔偿责任。就此，可以探索构建生态环境损害责任社会分担机制，将保险、基金等社会信托机构作为补充责任人。生态环境损害结果产生后，损害结果的直接责任人和间接责任人应当在信托范围内承担责任，赔偿权利人亦可直接向社会信托组织寻求赔偿，社会信托组织作为补充责任人先行赔付，可向责任人追偿。当责任人没有能力负担沉重的损害责任时，社会信托组织应作为补充责任人进行补充性赔偿，以及时修复受损的生态环境。

3.厘清第三方参与主体边界。第一，明确第三方参与主体的类别。根据规范分析，当前磋商制度的第三方参与主体的规定鱼龙混杂、种类繁多，《改革方案》中对此并没有具体阐明，各地区磋商制度设计对于“第三方参与”的理解存在类推解释的嫌疑。要想统一第三方参与主体，应首先解决参与主体的分类问题。应从磋商制度的具体实践出发，以第三方参与主体在磋商过程中所发挥的不同作用为区分标准，将磋商的第三方参与主体分为三类：有专门知识的人，包括专家、学者、技术人员、律师等;中立方，主要是第三方调解机构等;司法机关派出人员。这些第三方参与主体理应保持中立态度，作为磋商的中立主体推进磋商程序。除此之外，损害结果所涉及的利益相关者同样应该纳入第三方参与主体之列。但此种情况比较特殊，该类第三方主体并不是作为中立方参与磋商，而是作为受害方，代表了部分赔偿权利人的利益，因此该类主体应限制为损害结果所影响的主要第三方利益主体。同时，利益相关方理应具有举证能力，这也回应了《改革方案》中的“信息共享，公众监督”原则。

第二，明确第三方参与主体的参与标准。依照上述分类，本着高效推进磋商进程的原则，以第三方在磋商过程中的必要性为标准，做出如下划分：必需的第三方;非必需的第三方。必需的第三方主要是上述分类中的第一类有专门知识的人和第三类司法机关派出人员。磋商过程的高效推进需要有专业知识的人给予专业、科学、公正的评判意见，甚至就当前以“鉴定评估工作完成或修复赔偿方案编制完成之后”为时间節点来启动磋商程序的制度设计下，有专业知识的人在磋商过程中起着举足轻重的作用。除此之外，司法机关派出人员也是磋商过程中必不可少的一方，其可以起到监督作用，响应《改革方案》中“主动磋商，司法保障”的原则。非必需的第三方主要是上述分类中的第二类中立方，以及上文所提到的利益相关方。中立方的参与主要体现为专业调解机构在磋商程序中的参与;利益相关方作为涉事主体，应允许其申请参与磋商。

第三，明确对第三方参与主体的保障。除了给予第三方参与主体相应的主体地位和参与标准，磋商制度还应该给予其后续保障。第三方参与主体毕竟是代表公共利益，并不是案件的直接涉事主体，其参与的积极性有待提高。可以适当给予第三方参与主体一定的补助和劳务报酬，以此增强其积极性。对于利益相关方，可以对其提供一定的法律援助，增强其参与磋商的积极性。

（二）磋商程序的精细化与完善化

1.磋商启动时间点的适度调整。磋商制度的根本价值目标是尽快修复生态环境损害，但从实践中可以看出，现行磋商制度的前期调查评估工作十分冗长，若以完成前期鉴定评估等专业调研工作为启动磋商的条件，显然违背了磋商制度的价值目标。但磋商程序显然不能太过于提前，若缺少了前期的调研步骤，则无法确定赔偿义务人范围，也会影响磋商的具体开展。

综合考虑磋商全过程，应将磋商的启动时间点设置在明确赔偿义务人后，包括直接责任人与间接责任人。鉴定评估报告和修复方案的完成并不一定是启动磋商的必要条件，可以转化为非必要条件，在行政机关组织磋商时，根据案件具体情况做出科学研判，从而适用。

2.磋商次数和期限的划定。若磋商次数太少，期限较短，则磋商程序便会仓促进行，磋商双方无法深入交换意见，导致磋商制度形同虚设。但若磋商次数过多、期限过长，则磋商结果久拖不决，损害无法及时修复，生态环境损害结果可能会进一步扩大。由此看来，磋商程序中有关磋商次数和期限的规定亟待进一步精细化，以匹配不同案件的不同情况。在制度设计上，应统筹考虑实践中生态环境损害赔偿案件中的具体情形。参考《生态环境损害赔偿磋商十大典型案例》，可以发现省内案件往往以“一次磋商”为准，在磋商期限上略有不同，省内一般案件磋商期限往往是一至两个月，而省内重大案件磋商期限则延长为一至四个月;跨省域案件磋商次数至少为两次，至多不超过四次，磋商期限往往为三至四个月。因此，可将案件所涉及区域范围作为划分标准，根据现行《改革方案》中的制度设计，对磋商次数和期限进行精细化规定。

对于跨省域案件，因为该类案件往往涉及范围广、涉及主体多、情况较复杂，往往需要更为周密的制度设计来保障其顺利磋商。《改革方案》中也将跨省域案件的磋商管辖交由生态环境损害地的相关省级政府。因此，跨省域案件需要足够的磋商次数和时间，来满足行政机构间的组织协调。就跨省域案件，应将磋商次数限定为四次以下，期限设置为六个月。对于省内重大案件，可以参考跨省域案件的规定，将磋商次数规定为三次以下，期限设置为三至四个月。对于省内案件这类除省内重大案件外的所有案件类型，本着“高效磋商”的原则，应将次数限定为两次以下，期限设置为一至两个月。当然，磋商形式本身就带有一定的自治属性，若磋商双方达成一致意见，且确有必要增加磋商次数或延长磋商期限的，应在有限范围内适当给予增加或延迟。

3.磋商终止情形的补充。《改革方案》中规定了磋商不成转入诉讼的情形，但并未规定客观情况下磋商不能的终止情形。因此，应将以下两种具体情形纳入磋商终止的列举中。

第一，磋商过程中存在违法行为的情形。此处违法行为应该作广义理解，例如赔偿权利人以权谋私，行贿受贿;赔偿义务人行贿、造假;磋商双方恶意串通;鉴定评估报告造假等任何可能会影响生态环境修复，损害社会公共利益的违法行为。磋商双方作为利益相对方，本就是处于针锋相对的立场，在磋商过程中，个体仅考虑自身所代表的利益，这就有可能出现为个人私益而危害社会公益的违法行为。从结果来看，这样的违法行为显然是与磋商制度的根本价值目的相违背的。从程序来看，此时已经显然无法再顺利达成磋商和解。磋商在此时理应终止，并开始同诉讼程序衔接。而对于做出违法行为的主体，理应按照相应的法律法规予以惩戒。

第二，磋商无法按时完成的情形。根据磋商制度的根本价值目标来看，时间维度是磋商进程中需要把控的因素之一。为了尽快地促成生态环境修复工作，磋商进程不能无休止拖延。因此，应结合上文所谈及的磋商次数和期限的规定，在规定的次数和期限内仍未完成磋商的，应视情况考虑是否纳入终止情形。而对于赔偿义务人故意拖延或消极磋商等情况，更应及时终止磋商，为赔偿权利人提供诉讼的救济路径，从而推动生态环境修复工作的及时履行。

除此之外，磋商不成转入诉讼的规定，在《改革方案》和各地區的具体措施制度中均有体现，但就多个赔偿义务人的不同磋商结果对待上，并无具体规定。当多个赔偿义务人就磋商结果出现不同意见时，应依照现行立法例的普遍规则，区别对待不同情形。能够达成合意的磋商双方，应达成磋商协议，完成磋商;不能达成合意的双方，应按照制度的具体规定，终止磋商并及时转入诉讼程序。

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责任编辑  宋桂祝