非遗数字化保护之法律问题探析

王丽 李晓惠 李娜

摘 要：数字化作为非遗保护的重要手段之一，有效促进非遗的进一步传播与普及，但伴随市场经济的不断发展与非遗的不断产业化，片面性的法律保护模式难以支撑其合理、科学地传承与发展。因此，行政法律、民事法律和刑事法律层面的保护手段应当相辅相成，只有形成一个完备、全面的法律保护体系，构造良性的法律保护生态才能更好地保护非遗，从而推动我国文化事业的发展。本文着眼于行政、民事和刑事法律制度，对非遗数字化的法律保护进行相应地阐述。

关键词：非物质文化遗产;数字化保护;法律问题

中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2021）04 — 0088 — 03

一、非物质文化遗产数字化保护概述

（一）非遗的含义、特征

1.非物质文化遗产的含义

根据《保护非物质文化遗产公约》文件明确指出，非物质文化遗产是由个人或集体在一定的历史条件下所创造出来的，并随着社会的发展世代相传的一种文化表现形式，如表演艺术、民俗活动等。它凝结着我国广大人民群众的劳动智慧与结晶，展现着文化的多样性和人类的创造力。

2.非物质文化遗产的特征

非遗文化相对于物质文化遗产来说，具有其自身的独特性。

（1）非物质性，非遗文化的形式载体主要通过人的实践活动表现出来，靠口传身授传承;

（2）活态性，非遗文化不是自产生起就一成不变，其内涵、形式和功能都在与时俱进，紧随时代发展的潮流，如北京小曲《探清水河》在不失它自身所具有的独特性和文化性的前提下被改编成民谣，一时间受到年轻朋友的青睐;

（3）历史性，非遗文化产生于特定的时空内，比如二人转，源于中国东北地区一带，距今约有三百多年的历史。

（二）非遗数字化保护的内涵

关于非物质文化遗产数字化保护的含义，不同的学者有不同的表述，但其本质并无差异。笔者认同杨红老师的表述，即非物质文化遗产数字化保护就是利用数字技术将非遗资源转换成数字资源，通过照片、录音、摄影、摄像等方式生成数字文件，并通过建立数据库等网络载体来进行保存、管理与共享于公众等多种程序于一体的过程。

二、我国非遗数字化保护存在的问题

（一）行政方面的问题

行政保护是保护非遗文化最具强制力的手段之一，但面对非遗文化数字化保护这一新兴手段，行政法对非遗保护的涵盖性和适应性存在一定的缺陷。例如，法律规范比较欠缺、社会公众参与度低和行政监督较不到位。

1.法律规范比较欠缺。在我国当前的立法体系中，我国已出台了多部保护非遗文化的法律文件，但对数据库保护往往是一言以蔽之，仅规定了文化行政部门有建立非遗文化相关数据库的权利，并没有详细规定应如何开发利用保护数据库，致使像非遗数字资源数据库的运营机制、数据库的所有权及数据库利益分配等问题的法律规范处于空白状态。

2.社会公众参与度低8。数据库建设与社会公众密不可分，但当前我国社会公众非遗文化意识薄弱，不重视数据库的保护。首先，我国非遗数字资源数据库建设多由文化行政部门主办，日常的维护管理由政府和技术提供者负责，非遗持有人在数据库建设过程中没有发言权，加之多数非遗持有人对数字化认识不深入，未能有效参与到数据建设管理中，使数据库的发展处于停滞状态。其次，我国非遗文化受众单一，公众很少通过数据库来了解非遗文化，从而使数据库“束之高阁”。

3.行政监督较不到位。目前，在数据库的管理过程中，行政机关占主导地位，由于我国当前对数据库监督的程序和方式不明确，导致对数据库管理这一行政行为缺少相应的约束力，进而可能导致一些行政机关工作人员以公谋私、滥用职权。比如将中央政府下放的用于保护非遗文化项目的资金中饱私囊，使具体的行政帮助未得到真正的落实，致使数据库建设失去资金支持，不利于数据库可持续发展。

（二）民事方面的问题

由于法律自身的局限性、民事責任的非强制性等问题导致民事法律作为前置法在非遗数字化保护中也产生一系列问题，诸如数据库权利主体是否明确、数据库利益分配是否均衡和数据库侵权法律责任是否科学等问题。

1.权利主体不明。目前对数字化成果整合的形式主要有数据库、数字博物馆与数字图书馆等形式，但我国相关法律法规只对二次数据制作主体有相应规定，不仅法律未提及原始数据制作主体，且忽视其他形式数据整合主体的法律保护，导致其权利主体不清、权利范围不全，产生各种法律纠纷。除此之外，非遗制作主体与非遗数字化知识产权主体存在差别，而相关法律法规也未作出区别与规定，为非遗保护实践工作提出巨大挑战与难题。

2.利益分配不均。我国当前主要采取著作权保护范围里的汇编作品对数据库内容予以保护，然而大多数据库制作主体在前期数据库制作过程中有大量的经济投入，却因其制作内容不具有独创性而难以受到著作权的保护、只能寻求其他法律的薄弱保护，严重损害制作方的合法利益。其次，数据库内容的可复制性、易泄露性以及法律制度的不完善都使得未能充分保护与合理平衡非遗传承人、制作主体、数据库使用群体与广大群众等多方的利益，严重阻碍着数据库的建设与延缓非遗数字化保护工作的推进。

3.救济体系不完善。我国当前不法分子善于利用法律漏洞和技术缺陷，恶意侵入数据库盗取数据，恣意复制、滥用、传播数据库资源。而我国关于破坏非遗文化法律责任的认定又较为宏观，多为一般性、原则性的法律规范，缺乏具体细致的责任认定与民事责任规定的不全面等问题不仅难以规制侵权现象，也阻碍非遗数据库建设。另外，我国关于民事保护大都关注如何执法，而忽视民事上的救济保护措施，也因此造成大量非遗的破坏难以得到修复，造成不可估量的损失。

（三）刑事方面的问题

随着数字化非遗保护的不断深入与相关问题的不断涌现，我国也在积极探寻问题的解决措施。面对多发的非遗保护问题，学者在考虑已有法律制度的基础上，提出非遗数字化的新视角，即刑法保护机制。事实上，我国已然存在非遗保护的刑法手段，但是具体保护上仍有许多不足和缺陷，主要表现如下：

1.法律规定不全面。目前刑法所规定的对于非遗保护的罪名存在主体限制的问题，例如刑法251条将犯罪主体仅局限于国家机关工作人员，而在非遗数字化保护进程中自然人对于少数民族风俗习惯进行侵犯的现象也是客观存在的。也许将自然人纳入该罪在一定程度上有违刑法谦抑性的规定，然而，将自然人排除在该罪名犯罪主体之外或者是某些犯罪将行政主体排除之外，此种做法也极大限制刑法对非遗的保护作用。

2.文化法益未受到保护。非物质文化遗产蕴含着丰富的历史文化传统，作为我国重要的文化资源，象征着国家的文化尊严与文化安全。在非遗数字化保护的进程中不断涌现着恶意篡改、歪曲、贬低我国文化与文化先贤与哲人的行为，由于我国缺乏对其相关法益的刑法保护，难以对相关行为进行有效的规制，因此，侵犯文化安全与尊严现象时常产生，这不仅不利于非遗的存续，也不利于文化社会的持续与蓬勃。

3.刑法保护力度低。毫无疑问，不断革新的数字化技术对于非遗的保护与传播具有十分深远的意义，但数字化技术也伴随着潜在与现实的危险。以我国中医药核心技术为例，其在一定程度上属于我国的“秘密”，但是由于我国缺乏对其国家知识产权的规定，使得犯罪者运用数字化技术侵犯国家知识产权却未受到刑罚处罚，加大非遗保护与传播的风险。其次，刑法对于非遗私人知识产权保护的力度明显不足，增加了非遗持有人的侵权风险。目前对非遗主要进行行政保护，辅之民事保护，刑法在其中发挥的作用是微乎其微的。而民事责任与行政处罚难以达到强制与威慑作用，因此，刑法在其非遗保护的“缺位”，加大了非遗侵害现象、滋生出诸多非遗保护的法律问题，难以支撑非遗的产业化发展。

三、非遗数字化保护法律问题之对策

（一）行政方面的措施

1.完善法律保护体系。根据目前我国非遗数字化保护的相关实践经验表明，笔者认为我国可以采用集中立法模式，以一般法的立法形式来保护数据库，使数据库管理有法可依。具体表现为，首先应修改《中华人民共和国非物质文化遗产法》，将数据库管理制度纳入非遗法中来，并使其独立成章，作出精准的规范，提高法律保护效力。其次，在非遗法的指导下，由各地方根据本地数据库管理和非遗文化存在的实际情况进行立法，地方立法要更加的具体化，使法律规范具有可行性。

2.完善公众参与机制。从公法的角度上看，非遗数字资源是“公共资源”，每一社会公众都有浏览非遗数字资源的文化权利。笔者认为，应该确保各个主体最大限度的参与数据库管理工作。首先增加财政支出、设立非遗保护专项资金，给予非遗持有人行政帮助，保障其物质权益。其次，订立多方非遗文化保护合同，明确各方工作职责，使非遗持有人与数据库运营者相互配合，促使非遗资源及时更新。此外，还应充分调动社会大众的积极性，由于当前我国文化市场年轻化，数据库宣传应注入新元素，笔者认为应邀请各个省市受年轻人喜爱的明星代表来宣讲家乡非遗数字资源数据库，使年轻观众了解非遗文化，提高对数据库关注。

3.完善行政监督体系。行政监督能够有效的监督行政部门对于数据库管理工作，但目前我国的行政监督体系不完善，尚未发挥其应有的作用，导致数据库建设与管理工作遗留许多问题。因此，笔者建议应充分发挥司法机关的监督作用，以司法权力制约行政权力，采用司法分级保护制度，由各地方建立专门司法监督小组，对本行政区域内的数据库相关管理工作进行审查，防范行政机关的不作为与乱作为，以法制监督体系加强对非遗数字化资源的保护以及促进其的广泛传播。

（二）民事方面的措施

1.明确权利主体。首先，对数据库制作主体进行合理分类，通过法律法规明确规定制作主体和权利的确定标准和程序，明确数据库制作主体范围以及受法律保护的制作主体范围。其次，扩大整合数字化成果的主体，将法律保护从局限于行政主体的保护范围扩大到私法领域，全面保护非遗数字化成果。最后，准确区分制作主体与知识产权主体，并对其予以不同法律措施进行有效保护。

2.完善利益分享機制。非遗数字资源数据库建设过程涉及多方利益，因此，平衡各方利益显得尤为重要。笔者认为可以将当前的著作权保护范围作为起点，以著作权保护独创性的数据库内容、邻接权保护非独创性的数据库内容，从而实现著作权、邻接权的双轨保护模式。对于难以认定其独创性，可根据诚实信用等基本原则，通过反不正当竞争法或民法典合同编予以保护。另外，还应当注重传承人的权利与给予一定的补偿，平衡保护与发展矛盾，关注各方利益，完善利益分享机制。

3.细化法律责任。非遗文化是一个国家文化软实力的重要表现，所以对于非遗资源的保护不仅要关注到民事惩罚措施，还应当发挥民事法律的救济作用。由此，笔者建议在现行知识产权体系下，充分发挥现行法律作用，增加侵权类型、完善民事责任承担方式（特别是民事救济的责任承担方式）与加大侵权责任惩罚力度，以此发挥民事法律对非遗的经济保护作用。

（三）刑事方面的措施

1.优化刑法罪名结构。现行刑法对非遗有一定的保护，只是相关罪名规定的不够全面、刑法保护内容远远滞后于实际情况等导致刑法发挥的作用甚微。因此，笔者认为应当从实际出发，在已有罪名基础上，将相关罪名犯罪主体扩大化、对相关罪名进行扩大解释，以此适应非遗数字化保护进程中不断显现与亟待解决的刑法问题。

2.加大文化法益的保护。文化法益作为一种新型的法益类型，其蕴含的深厚传统文化是我国的文化根基，国家尊严与文化安全不容侵犯。另外，其侵犯的法益与国歌法具有“相似性”，因此笔者建议，在侵犯国家安全法益类增设国家文化安全、尊严罪名或是如国歌法，单独设立罪名来保护非遗的文化性。

3.发挥刑法后置法作用16。行政法与民事法对非遗的保护是有限的，所以我们既要发挥行政法与民事法律等前置法的积极作用，也要有效利用刑法的“兜底法”、“后盾法”功能，展现国家对于非遗的强制性保护与保护决心。另外，还应当全面构建非遗法律保护体系，做到私法与公法的完美结合，从而切实保障非物质文化遗产的延续性与可持续发展。

四、结语

我国在推进数字化非遗保护进程中面临着各种各样的难题，最为根本的即非遗保护与利用两者取舍的问题。法律规范作为非遗的制度保障，其在规范化保护与效率化开发非遗方面仍存在许多不足。比如行政层面上法律与地方性法规皆存在不够具体化与实践性的问题，民事层面上未发挥民事法律对于私人权利的保护作用以及在刑事法律保护层面上，刑事法律对于非遗的保护还不普遍等问题。而我国作为一个非遗大国，其非遗资源构成我国的文化根基，因此，非遗的相关法律问题应当引起立法者的重视。与此同时，在立法时还应当注重平衡非遗保护与利用两者之间的关系，以真正发挥法律对于非遗数字化保护作用与取得实效。

〔参 考 文 献〕

〔1〕孔晓玉.非物质文化遗产的知识产权保护研究〔D〕.西北大学，2008.

〔2〕杨红.非物质文化遗产数字化研究〔M〕.北京：社会科学文献出版社，2014，（03）.

〔3〕程智.我国非物质文化遗产行政法保护问题研究〔D〕.河北师范大学，2020.

〔4〕陈攀峰.行政法制监督的现现状及其完善策略〔J〕.法制与社会，2021，（04）.

〔5〕雷国洪.非物质文化遗产资源数据库建构：意义、研究现状及存在的问题〔J〕.三峡文化研究（丛刊），2009，（01）：528-538.

〔6〕刘石磊.非物质文化遗产产业化法律规制研究〔D〕.河北师范大学，2015.

〔7〕张勇.文化遗产法益的刑法保护〔J〕.新疆社会科学，2012，（04）：87-93.

〔8〕王云庆，彭鑫.国内非物质文化遗产数字化保护研究综述〔J〕.档案与建设，2017，（04）：09-13.

〔9〕袁晓波，崔艳峰.论非物质文化遗产获取和惠益分享原则〔J〕.湖南社会科学，2013，（04）：69-73.

〔10〕唐海清，付彩虹.文化遺产国际刑法保护的立法现状与司法困境——兼论中国文化遗产刑法保护的加强〔J〕.贵州民族研究，2013，（02）：17-

20.

〔11〕王良顺.非物质文化遗产刑法保护的问题辨析与路径选择〔J〕.贵州社会科学，2019，（06）：76-83.

〔责任编辑：张 港〕