外国人永久居留：立法考量与立法原则

〔摘要〕公众对《中华人民共和国外国人永久居留管理条例（征求意见稿）》的意见主要集中于该条例规定的合理性层面。从立法学视角看，立法位阶和立法形式才是该条例的真正问题所在。该条例授予外国人永居权的多方面内容涉及“法律保留”问题，原则上应制定法律;即使因情势所需暂时只能制定行政条例，所涉“法律保留”的规范内容也应当经过全国人大的“法条授权”，以往的“空白授权”则因多个形式要件的缺乏而备受质疑。因而，在充分考察国情民意的基础上，在坚持包括“法律保留”在内的诸立法原则的前提下，尽快制定出台规范外国人永居问题的法律，应是外国人永居问题立法的正确选择。

〔关键词〕外国人，永久居留，法律保留，授权立法，立法原则

〔中图分类号〕D998 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2021）04-0107-10

2020年春季，国家司法部公布了《中华人民共和国外国人永久居留管理条例（征求意见稿）》（下文簡称《条例（征求意见稿）》），其目的在于广泛征求社会大众和专业人士的意见建议，积极推动外国人永久居留（下文简称永居）制度的改革。外国人永居制度“在服务国家人才战略方面发挥了重要作用，但也存在着申请条件不尽合理、签发对象偏窄、待遇落实不到位等问题。中国的永久居留证曾一度被称为‘最难拿到的绿卡” 〔1〕。《条例（征求意见稿）》公布后，在现实社会和网络上都引起了相当强烈的反响，公众意见主要集中于外国人永居问题的立法形式，以及包括申请资格和条件、国民待遇和管理机制等方面在内的实质问题，该项立法终因民间意见太大被迫悬置。但悬置并不意味着问题的解决，通过永居制度的合理设计引入外国专家人才以利用好国内国外两个人才市场，不仅是需要尽快解决的重要法律问题，也是落实国家重要发展战略的重要举措，这对推动我国改革开放的深入和加快中国特色社会主义涉外法治建设都具有重要意义。“改革与法治需要同步展开，缺少任何一方，要么使社会发展停滞不前，要么使社会秩序陷入混乱。” 〔2〕 因而，在一段时间的沉淀之后，要理性地应对好这些问题，理应作出法律技术的分析和原则策略的厘定，以助益于国家有关外国人永居制度的健全与完善。

一、外国人永久居留立法与“法律保留”原则

这次由国家司法部公布的《条例（征求意见稿）》采用的立法形式（“条例”）意味着，征求意见结束后勿需向全国人大或全国人大常委会提交并获得通过。它虽然以司法部的名义面向全国公众征求意见，但拟以国务院行政立法的位阶和“行政条例”的形式进入国家法律体系。就此而言，我们可以根据这一既定的立法形式判断它应当具有的实质内容的界限，即“行政法规”作为以法律为上位法并且肩负细化和执行法律之任务的规范形式，就必须严格遵守“法律保留”这一强制性宪法规范并以之为基本的立法原则。应松年先生曾经指出，《立法法》有一个非常重要的功能就是要为人大及其常委会与其他机关尤其是政府部门的立法权限划清界限，即法律只能由全国人大及其常委会制定，其他部门包括国务院、各部委、地方人大都不能制定，这样一项专门的权力是宪法保留给全国人大及其常委会的“专属立法权”，这就是所谓的“法律保留”原则 〔3〕。可以说，“法律保留”原则是鉴别具有某种实体内容的法律规范应当属于法律还是其他立法形式确定的合法性标准。我们对于外国人永居管理条例这种与广大民众利益关系巨大且引起广泛强烈社会反响的立法事项，必须特别关注其在立法形式方面的合法性问题。为此，需结合《条例（征求意见稿）》实体立法内容，根据《立法法》关于“法律保留”原则的基本规定，对其立法形式的合法性作出分析。

《立法法》第八条明确规定了“法律保留”的11种情形：凡是涉及国家主权的事项、各级人民代表大会和“一府一委两院”的产生、组织和职权事项、民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度、犯罪和刑罚、限制公民人身自由的强制措施、对非国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度，以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度和诉讼、仲裁制度，以及其他应由全国人大及其常委会制定法律的事项，都属于全国人大及其常委会专属立法权的保留范围。这种由《立法法》专门设定的全国人大及其常委会专属立法权的“法律保留”原则意味着，“对属于特定国家机关专属立法权限的事项，其他任何机关非经授权，不得进行立法;如果其他机关未经授权又认为必须立法，也只能向专属立法权机关提出立法的动议，而不得自行立法” 〔4〕72。应当说，全国人大及其常委会专属立法权的“法律保留”原则，从实体内容上为我们提供了一个准确全面地检测某种立法形式是否具有合法性问题的正式标准。

从《立法法》精神来看，《条例（征求意见稿）》授予外国人永居权的规定显然与“法律保留”原则存在明显冲突。《条例（征求意见稿）》的立法目的和实体内容的核心都是要授予某些“外国人”以中国法定永居者的身份和权利，即通常所讲的“绿卡”持有者身份。这种永居身份，虽然还称不上中国公民身份或资格，但它却赋予获得永居权的外国人与中国公民在诸多方面平等的“国民待遇”，即“将永久居留外国人纳入常住人口管理服务体系”。这意味着，中国公民享有的职称评审、职业资格考试、政府奖项评选、购买自用和自住商品住房、交存和使用住房公积金、参加社会保险、城乡居民基本医疗保险和基本养老保险、子女接受义务教育等众多基本待遇与经济社会福利，永居外国人都可以平等地享有。早在2012年，中组部、人社部、公安部等25个部门联合发布的《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第一条规定，持有中国“绿卡”的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务 〔5〕。此次由国家司法部发布的《条例（征求意见稿）》仍然延续了这一制度内容。这种除基本政治权利之外几乎全面享有中国国民待遇的法律地位，可以说已经近乎一个主权国家所能给予一个外来加入者的极致了。以致有学者指出：“他们不仅获得了出入境便利和永久居住资格，在工作、生活等领域也得到了与目的地国公民相同或接近的权利，或者说准公民权待遇。” 〔1〕 这种授予外国人永居者的权利，当然是国家主权基本内容的重要组成部分;而永居外国人根据此条例所获得的众多权利，已然包含了除政治权利之外的多项“公民基本权利”，因而该条例的出台必然会触及“法律保留”原则。《立法法》有关国家主权的法律保留事项，根据权威的解释，其中就包括中国公民出入境和外国公民入出境制度。对于外国公民入出境制度，我国专门制定了《中华人民共和国出入境管理法》，而外国人永居权规范内容则属于该法的一部分。该法第四章对外国人居留问题作出了基本规定，从立法实践层面证明了外国人永居权问题应属于“法律保留”中列举的国家主权事项范畴。

但问题在于，当前正在进行的立法却将外国人永居权问题的立法置于《出入境管理法》下位法的层面，仅仅以行政条例的层次面世。从根本上讲，这种立法层次的处理方式是不适当的，因为外国人入出境问题与外国人永居权问题是同一层面的问题，且后者的重要性和产生的影响远高于前者。基于上述考量，既然外国人入出境问题的立法层次是法律，则关于外国人永居权问题的制度规范也应当由全国人大或其常委会制定法律。对比一下国外立法经验也可知，美国的移民法体系主要由《移民与国际法修正案》《1990年移民法》《2002家庭保荐移民法案》等法律和若干联邦政府法规、法院司法解释及行政规范性法律文件组成，但核心却是几部重要的法律。而中国关于外国人永居权问题的立法形式，除了《出入境管理法》的几条规定之外，占主导地位的则是2013年至今的6部由行政条例、部门规章和行政规范性文件构成的较低位阶的法律文件。可见，我国移民法体系存在的严重不足之处，主要是“法律体系不健全”，具体表现为：“我国与永久居留有关的规定散落于多个不同的法律文件中，以行政法规、部门规章居多，且立法着眼点多在于审批、就业、医疗等个别问题上，法律位阶低，法律之间、部门之间的衔接不够紧密，在制度上未形成体系。” 〔6〕 因而，从“法律保留”之主权事项、立法形式的平衡性以及完善我国移民法体系、提高效力与权威的视角看，对外国人永居问题的规范都应当采取法律这一立法形式。同时，“法律保留本身就蕴含了鼓励乃至催促代议机关积极立法的制度取向” 〔7〕，立法机关应当积极纠正立法形式不当的问题，尽快启动外国人永居问题的法律制定工作。由行政部门以“行政条例”形式越俎代庖的做法，其不适当性是显而易见的。

二、外国人永久居留立法与“授权立法”问题

一部规范永居外国人的好的法规，必须尊重和践行“法律保留”原则。《条例（征求意见稿）》在對诸如涉及兑换外汇权利和税收义务等“法律保留”领域的事项和问题作出规范时，不仅不应当遗漏诸如“全球征税”这样的重要问题，如若相关规定相比旧法有所创新和拓展，还应当获得全国人大或其常委会的授权。具体来讲，永居外国人兑换外汇权利、对永居外国人征税特别是“全球征税”，都涉及国家主权与基本权利的问题，因而若要制定相关行政条例，“法律保留”和“授权立法”就是不可回避的重要问题。在这里必须指出的是，一般情况下人们往往将税收授权立法理解为“税收专门授权立法”，也就是在开征新的税种或出台新税法时，全国人大常委会应当预先作出授权国务院制定税收行政法规的决定。事实上，“税收专门授权立法”只是税收授权立法较少运用的非主导性授权形式，在此之外，还有一种更为常见和方便的税收授权立法形式——“税收法条授权立法”，它是指“立法主体在其所制定的法律文件中，以法条形式授予其他主体制定税收规范性法律文件相应立法权限的授权立法。这种方式主要针对具体问题的个别事项，授权内容一般是某些具体税种课税要素的变动。这种形式的授权立法比专门授权立法更为常见、广泛” 〔8〕。永居外国人“全球纳税”问题显然属于“具体税种课税要素的变动”范畴，即属于个人所得税等税种的纳税主体与征税地域要素的变动，因而对其制定行政条例应当以获得全国人大的“税收法条授权”为前提。考察我国的税收授权立法历程可知，全国人大曾经在1984年和1985年两次授权国务院制定有关税收的行政条例，1984年出台的《全国人民代表大会关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》已于2006年6月废止，迄今仍然有效的是1985年出台的《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例的决定》。但很显然，全国人大1985年作出的这个授权决定，在今天看来，存在着授权领域过宽、授权权力和时限缺乏限制等一系列问题，并容易产生诸多不良制度后果。

从学者们对此问题的讨论来看，全国人大1984年和1985年的两次授权立法属于典型的“空白授权”，全国人大虽然对授权理由和目的作出了说明，但却“未对授权内容、权限范围、时间进行严格的把控。立法机关无法对行政机关的税收立法进行有效的监督和把控，越发偏离税收法定主义的轨道” 〔8〕。对于这种起因于代议机关授权决定存在的瑕疵引致的税收立法权转移并由行政权力主导的问题，有学者称之为“代议机关失职导致税收授权立法主导” 〔9〕。税收法定原则作为世界各国公认的法治原则，意味着税收授权立法只能是代议机关暂时性的和例外性的迫不得已的选择，而决不能够将税收立法权的转移和放任视为常态。即便基于社会情势的需要不得已而作出授权立法的决定，也必须对被授权的行政机关和立法事项依法作出严格限制，包括对被授权主体、授权事项、授权效力、授权目的、授权期限、转授权禁止、监督方式、法律责任等重要事项作出明确限制或规范，并应详细阐明授权立法的背景和理由。否则，主要税收立法者就成了行政机关，而不再是代表人民主权的代议机关。因而，除非有法定标准的限制，否则代议机关不能对行政机关作出任何立法性授权 〔10〕33。由此可见，税收授权立法必须遵循立法授权的明确性原则，通过否定式和肯定式两种界定方式，排除那些明显不符合明确性要求的授权立法决定，或者通过明确授权立法的目的、内容、范围、期限等要素，将授权立法控制在必要的合法限度之内 〔11〕。在税收问题上，“空白授权”的制度后果是极其严重的，有学者对此进行了精当概括：“空白授权”会导致行政权力的过度膨胀，形成自己立法、自己征管、自己受益、自我监督的封闭怪圈，并对企业和公民的财产权利造成严重威胁;侵蚀权力机关的立法权，进一步削弱权力机关的权威，造成立法监督的虚设;由于“空白授权”没有能够对获得授权的行政机关向其他机关的立法转授权进行限制，将进一步造成更多行政机关的权力扩张和监督失控，同时也进一步降低了相关立法的位阶和效力，更加与税收法定原则背道而驰 〔9〕。其必然的逻辑结果就是：“授权立法使公民基本权利不仅面临法律的威胁，而且更多地受到法律以外的次级规范的威胁。” 〔12〕

既然“现行宪法事实上体现了法律绝对保留原则的精神，划定了立法机关转移立法职权的边界” 〔13〕，那么，对于诸如永居外国人纳税问题等应当制定法律予以规范的领域，除非立法条件确实不够成熟，否则尽量不要进行授权立法。在暂不适合进行专门税收立法之时，如果坚持先制定行政条例后立法的策略，至少也要通过“税收法条授权立法”的形式制定好规范外国人永居管理条例的税收法条。事实上，全国人大已然认识到税收授权立法存在的问题：“从实际效果看，国务院根据授权制定税收条例，对我国基本形成多税种、多环节、多层次的税收体系发挥了重要作用;但与此同时，这一税收制度架构与税收法定原则有相当大的差距，也不符合法治精神，其缺陷和负面影响日益显现。”因而，“落实税收法定原则”，“加快税收立法进程，将现行税收条例上升为法律的时机已经成熟”。〔4〕85 笔者认为，既然全国人大认为作出改变的时机已经成熟，则从更能彰显国家主权权威的永居外国人管理立法开始，认真落实税收法定原则，不失为一个在好的时机作出的好的选择。

三、外国人永久居留立法与基本国情的适应

虽然《条例（征求意见稿）》并非正式颁行的法律文件，不具有现实的法律效力，但前述有关《条例（征求意见稿）》所涉法律保留、授权立法等方面问题的分析，是基于宪法学、立法学视角对法规文本所进行的立法技术与法律形式的适当性考察和合理性判读，有助于促进各层级法律规范在颁布前预先达成彼此协调、相互衔接的体系和谐，目的在于将法律体系“理性化为一个毫无内在矛盾的、抽象法命题的综合体” 〔14〕30。然而，仅仅关注法律法规的形式和谐性是不够的，还必须就其实体内容予以关注、调谐，立法必须如艾森伯格所言与“社会命题”（social propositions）保持一致，即符合“社会一致性”（social congruence）原则。〔15〕44 通俗地说，就是要符合“国情民意”。就问题的此一向度而言，《条例（征求意见稿）》规定中所涉及的关于永居的申请条件、审批管理、服务待遇、法律责任等内容都有其应予考量的现实社会背景，既要符合社会发展的实际规律与基本需求，也要满足社会大众的合理认知与期待。这里可以从民族国家构建、社会秩序维护、公平配置资源、实现国民待遇等国情需要出发予以分析，并结合普通民众认识、专家学者意见、国民意识加以批判性分析，同时要避免情绪化的偏见。理性的分析有助于一部既“接地气”又颇具“前瞻性”立法的顺利出台。总体上看，《条例（征求意见稿）》之立法目的在于满足我国进一步深化改革开放和经济社会发展对人才的需求，有助于利用好国内国外两大人才资源，与不久前颁行的《外商投资法》相得益彰。《外商投资法》从本质上来说就是以开放需求为导向确保外资管理的制度设计与开放进程相适配，满足优化外商投资营商环境的现实需要 〔16〕。而《条例（征求意见稿）》同样也是为了保障外国人在华的各项权利，规定其应尽之义务，在总体立法方向上是正确的。但其相关内容能否适应我国经济社会发展的需要，还需结合具体国情民意予以分析。

（一）在外国人获得永居身份和权利过程中，符合民族国家共同体的共同意愿是首要的合法性前提

民族国家是现代社会整合个体形成的政治共同体，是现代国家的基本形态，“一个民族一个国家”是其典型表现形式。我国宪法序言中明确规定，“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”，而宪法是民族国家的社会组织蓝图，规定了民族国家的成员身份 〔17〕。当今中国仍然处于民族国家建构过程中，更加需要强化各族人民对于“中华民族”共同身份的认同。因此，我国宪法对于各民族特别是少数民族权利义务的规定与其对中华民族的身份认同感是辩证统一的：维系这种身份认同感一方面意味着国民对本民族特殊历史文化传统的认同，民族区域自治制度是其典型体现;另一方面更强调各民族都要认同“中华民族”这一民族共同体，中国各民族在长期奋斗共处中逐渐融生出浓厚的共同体情感和共同体意识，并且在经受了严峻的历史考验后愈加稳固，这是“中华民族”这一政治符号必然诞生的历史基础。多元一体的中华民族是自然的、历史的、文化的产物，是强大稳固的“命运共同体”，这是中华民族经久不衰的根基所在。这一民族共同体的政治形式就是作为民族国家的现代中国，享有公民基本权利即是加入并认同这一共同体的法律身份的体现。外国人永居条例的制定，必须考虑到永居权的取得实质上意味着某些外国人在尚未加入中国国籍时就获得了大部分与本国国民等同的待遇，但是他们并不必认同中华民族。外国人由于经贸往来、跨国婚姻、来华求学等原因，在获得永居权的同时却不需要中国公民的身份认同，因而这部分“永久居留者”对于具有“同质性”（取向）的中国民族国家而言就是一种“异质性”的存在。即使在西方的民族认同模式中，民族也被视为文化共同体，其成员即使不是完全同质的，也是由共同的历史记忆、文化、符号联系在一起的 〔18〕3。既然“构建和强化国民社会身份的同质性，是国族与国内传统民族间存在差异的国家的国族建设的根本所在” 〔19〕，那么，作为“异质性”存在的永居外国人欲获得只有中国公民才能够享有的宪法基本权利，就必须得到这个共同体公民总体的同意，这并非仅仅是一种宽容与否的政治态度，而是民族国家共同体外部边界划定的合法性问题。

当然，获得共同体公民总体的同意还需要一个前提条件，即“什么是你的贡献”。加入一个繁荣强大的共同体就意味着享有它所创造的一切物质、精神与制度文明成果。如果我们承认，不是一个人的地位决定了他享有权利的水平而是他付出的义务划定了他享有幸福生活的权利，是一条现实主义的法律原则的话 〔20〕70，那么，我们也就应当能够准确推知，任何想加入这一共同体的外国人，都必须证明你对这一共同体有着实质性的明显贡献或者能够作出这种贡献，例如美国移民发展的一个重要趋势，就是许多“有技能的”移民是通过签证先行获得合法的永久居留资格 〔21〕。当然，基于对人道主义原则的吸纳，比如允许有条件地投靠近亲属而获得共同体的某些权利或成员资格，则是一个必要的例外。民族国家共同体必须基于某种原则维持一个比较清楚的边界，否则，一旦政治共同体的边界模糊不清或者被人为毁损，则共同体自身的认同和维系就会成为一个问题，甚至遭遇生存危机，这显然是共同体绝大多数成员应当竭力避免的灾难性后果。美国为了促进“公民融合”，规定所有意图入籍的移民必须完成一系列的测试、课程、面试，在语言技能与公民意识方面需要达到法定的条件才能获得永居的资格 〔22〕。因而，必须为外国人永居权的获得设置必要的法定“门槛”，此即申请和获得永居权的法定条件：除了汉语水平和中国文化的考試、申请积分、人才等级资质性等必要考量因素外，“没有犯罪记录”亦应成为不可缺少的限定条件，因为共同体不可以为了接纳新加入者而冒降低自己的秩序安定度和幸福生活水平的风险，同时也便于永居外国人获得本地居民的接纳与认可，更好地融入社会生活。

（二）中国既有的民族共同体结构已然为外籍人口的加入和外国人在华永居身份的获取设定了“结构性容量”的限制

与统一的多民族国家形成对照的是，移民国家的人口组成结构有着复杂多样的种族构成、文化族群或宗教信仰，这类国家往往受制于多元价值的对立或冲突，政府为了维持社会长期稳定，不能表现出特定的价值或宗教、文化的倾向性，宪法也因此逐渐形式化了。美国作为一个典型的移民国家，其社会看上去以自由民主等为主导价值信念，但宪法、其他法律以及政府决策只能以形式性的法律规则或政策规范整合社会中差异明显的各个族群，即便是曾经具有基督教传统的学校亦因为其他文化或宗教信仰族群的加入，而必须消弭其原有宗教倾向。因而，在文化与宗教多元化、由众多族群构成的移民国家，“众神纷争”是必然现象，社会求得和谐一致的唯一途径就是宪法法律价值的形式化，即宪法法律可以宣示自由、平等、民主、人权、法治等价值，但这些价值的具体含义是什么，只能留待各个具有不同文化与宗教背景的族群去具体解释，因而其司法过程也必然是形式化的，形式重于实体成为其法律制度的一个突出特征。在桑德尔看来，美国式自由主义意味着实现社会公正并非达致实体意义上的善，而事实恰恰是：它拒绝在竞争性的实体目标之间预先作出选择，选择的答案只能交给法律程序作出，而不可能预先设计或预知〔23〕335。

中国不同于传统意义上的移民国家，中国人口结构中的绝大多数都是本土原生性的民族，占主体的汉族与各少数民族虽存在一定的文化差异，但由于种族上的同一性和文化传统上的相互影响，并且在历史长河中经受过很多共同的重大考验，所以各民族不但普遍能够彼此理解，而且既有民族结构、人口结构与社会秩序之间历史地形成了稳定的内在关联，不容外来因素轻易改变和打破。以此观照外国人永居问题立法，我们发现，中国既有的民族共同体结构已然为外籍人口的加入和外国人在华永居身份的获取设定了一个合法性边界，那就是：外来人口的嵌入量必须受到我国文化、宗教、种族等方面“结构性容量”的限制，不能突破中华民族共同体原有的基本构成结构，中国不能演变成美国那样的移民国家，也不能像法国、德国等传统民族国家那样因外来人口加入而逐渐“移民国家化”。因而，中国吸纳外来人口的开放策略必须是有限度的，必须遵循“量少而精”“宁缺毋滥”的原则。对于外国人永居资格的授予，就必须在立法中预先加以必要的实质与形式要件的限制。《条例（征求意见稿）》第七条规定就体现了这一精神：“必要时，经国务院批准，对外国人永久居留资格实行定额审批制度。”但总体上，此类条款内容过于模糊且弹性过大。与之相对比的是澳大利亚高度计划性的移民政策，移民计划每个组成部分的规划水平都是固定的且侧重于吸引特定职业的熟练工人 〔24〕。对我国而言，更加合理的设计是，“永久居留权”应当采取紧缺职业清单制度、积分评估制度、配额制度、劳工证制度多措并举、多管齐下的策略〔25〕。并且要通过不断完善以尽可能防止制度漏洞，提高申请的门槛条件，建立完备的善后处理机制：“健全退出机制。完善取消永久居留资格的情形和程序，对危害我国国家安全和利益、被处驱逐出境、弄虚作假骗取永久居留资格、在中国境内居留未达到规定时限，以及被人才引进部门终止引进等不适宜在中国境内永久居留的外国人，应当依法取消其永久居留资格，并在规定期限内限制其再次申请永久居留资格。” 〔26〕 总之，应在积极吸纳各类外来人才的同时，谨慎避免过多低素质外来移民对我国人口组成结构的冲击。

（三）作为发展中国家，中国优质资源的有限性也决定了授予外国人永居权必须考量资源配置的公正性与透明性

《条例（征求意见稿）》引发争议的一个重要背景，在于永居外国人实际上获得了除政治权利以外的几乎全部国民待遇，特别是在教育、医疗、社会保险、养老等稀缺资源领域获得了同等国民待遇。根据中国第六次全国人口普查数据，北京外籍人士数量为91102人，上海外籍人士数量为143496人，全国外籍人士总共为593832人，仅北京和上海的外籍人士数量就占到全国总量的近40% 〔27〕。中国外籍高端人才的“空间分布不均衡，呈‘东南密而西北疏的‘中心-外围格局” 〔28〕。这一格局较长时期内不但不会改变，而且还会有所强化。据此可以预判，一旦现有《条例（征求意见稿）》正式颁行，获得第一批次永居权的外国人将主要集中在京沪广深一线城市及长三角、珠三角等经济发达区域，因为这些地区集中了中国最多最优质的科技、教育、资金、医疗、养老等社会稀缺资源。在本国居民因严格的户籍制度管控及其他限制而获取相关资源困难重重的情形下，如若外国人永居申请条件设置过于宽松，“永久居留者”及其配偶、子女、父母却有可能借助门槛有限、疏漏难免的申请条件，顺利获得本国居民难以企及的经济社会稀缺资源，则名义上赋予永居外国人的国民待遇存在蜕变为实质上的“超国民待遇”的制度风险，从而加剧资源配置的不公正现象。再如，某些永居外国人带入的子女数量可能远远多于中国公民平均子女数，这样势必对本国居民人为制造分配不公，对此应当加以合理限制。故此，在永居外国人“国民待遇”配置方面，应当注意比例原则的衡量，既要让永居外国人获得适当的资源配给，又要避免出现超国民待遇。在外国人永居立法问题上，只有那种有利于利用好国内国外两种人才资源，最大限度地助力中国发展的制度设计，才是妥当合理的立法选择。

此外，由于《条例（征求意见稿）》中有关申请条件的规定存在大量模糊不清之处，特别是引进人才的标准和门槛方面的规定不够明确，如“突出贡献”“杰出成就”“因国家经济社会发展需要”“急需紧缺”等语词都存在需要进一步解释的空间，推荐专业人才的标准等亦需要进一步细化;特别是《条例（征求意见稿）》第十九条以“其他正当理由”作为申请条件的规定，留下的裁量空间过大。鉴于“行政主体具体化不确定法律概念往往面臨着两个或两个以上解释意义的选择问题” 〔29〕，在配套规定、细则不完善的情形下，过于模糊的规定只会留下巨大的自由裁量和操作的空间，必然会给实践中的制度运作留下权力寻租、利益输送和执法腐败的隐患。

（四）授予永居外国人相关经济金融权利要以维护国家安全和利益为前提

引进优秀外国人才、吸引外国投资助益我国社会经济发展与维护国家安全和利益并不矛盾，而是相辅相成的。为更好地对移民和出入境管理统筹协调，形成移民管理工作合力，2018年3月，国务院将公安部的出入境管理职责与边防检查职责整合，建立国家移民管理局。国家移民局的成立是新时代国家移民管理改革迈出的重要一步 〔6〕，其负责外国人停留居留和永居管理、难民管理、国籍管理，承担移民领域国际合作等事务。在现今复杂多样的国际环境下，作为国家移民管理改革最重要的配套工程，外国人永居条例具体内容的设计，必须充分考虑到其对我国国家安全和利益可能造成的潜在威胁。其中，就外国人入出境而论，对申请永居权的外国人进行严格的背景调查是十分必要的，而《条例（征求意见稿）》第二十六条所规定的不予批准的情形并未包含“违法犯罪记录”，容易留下一定的隐患;对于外国人永居后的管理，也需要防控可能出现的犯罪行为。对此有学者建议，“将在中国拥有永久居留权的外国人纳入刑法的属人管辖范围之内” 〔30〕，确实有其必要性。此外，负责永居资格审批的机关层级不宜过低，《条例（征求意见稿）》第二十条规定各地县级以上公安机关负责受理申请，操作空间过大，容易被意图从事违法犯罪活动的外国人通过权力寻租的方式利用。与之相对照的是，美国各州负责移民审批和管理的机构直接隶属于美国联邦政府移民局，由中央政府直接负责永居资格的审批，不允许审批权的进一步委托转移，这就增加了权力寻租的成本和难度，收缩了自由裁量的空间，也便于中央政府对移民事务的监督管理和总体掌控。就授予永居外国人外汇汇付权利而言，鉴于金融安全是国家经济安全的重要组成部分，我国长期实行较为严格的外汇管制。《条例（征求意见稿）》第三十九条规定永居外国人在中国境内取得的收入，在完税后可以按规定兑换外汇汇往国外，却没有明确给出外汇额度管制的限制，既有超国民待遇之嫌，亦留下外汇资金大量流失的制度漏洞，必须未雨绸缪，在立法立规之初就应当尽量作出细致完备的规定。

以法律思维理性看待和分析条例内容，肯定其正向效用，而不是从单纯的民族主义或者狭隘的种族主义立场出发恶意评论，是对待立法的应有态度。《条例（征求意见稿）》虽然距离专门性法律尚有一定距离，但相较于旧法还是有明显进步，将是我国全面依法管理在华外国人的重要开端 〔31〕。立法必须符合国情民意，国情与民意是互通的，民意是国情的反映并构成国情认知的基础;民意本质上就是民众对于立法能否适应我国国情需要的主观认知的汇集。对于喧嚣的民众认知，应进行“二阶观察”意义上的批判与思考。“二阶观察”不同于“一阶观察”，是对一阶观察的反思性观察，有助于避免出现盲目论断和偏见 〔32〕。对于当前舆情中弥漫的所谓《条例（征求意见稿）》有意偏袒永居外国人，赋予其更多的权利、较少的义务，使得本国公民沦为“二等公民”等观点，通过二阶观察可以清楚地辨析其狭隘民族主义本质，进而将外国人永居问题置于“人类命运共同体”观念考量之下，从而有助于明晰这一制度设计意在吸纳优秀外国人才、助益中华民族伟大复兴的根本宗旨。

四、外国人永久居留立法应坚持的原则

从政治层面看，当代中国的立法必须服务于中国特色社会主义事业发展要求这个总目标，中国特色社会主义的本质特征既充分体现在立法的各项原则、制度和规范中，又受到法律的原则、制度和规范的保障 〔33〕3。而“中国特色的社会主义法治是有着自己的独立价值、形式和道路的前所未有的规则治理的事业” 〔34〕，在制定法律法规的过程中我们必须对立法的普适性与民族性或称中国性的关系处理问题予以充分考量。为此，基于前述讨论，本研究提出如下应予坚持的关于外国人永居问题的立法原则：

（一）坚持法律保留原则

在依法治国、建设“法治中国”的背景下，立法活动必须受到“法律保留”原则的约束，外国人永居条例的制定必须遵循《立法法》关于“法律保留”的规定及其原则精神，行政部门对属于法律保留事项的立法应当以执行上位法而进行的法律具体化活动为限，如若确需在法律保留领域有所创新或拓展，應以得到全国人大或其常委会的明确授权为前提。《立法法》明确了行政立法可以规定的事项是“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”，因此外国人永居条例的内容应当限定在具体执行国家《出入境管理法》上，不应当有明显逾越该法第四章的内容。《出入境管理法》第四章对外国人在华居留明显持严格限制的态度，主要体现为第三十条的规定，“外国人工作类居留证件的有效期最短为九十日，最长为五年;非工作类居留证件的有效期最短为一百八十日，最长为五年”。因而，外国人永居条例在外国人永居资格的申请条件、居留期限上的设定应符合上位法的规定，不宜过分宽松;此外，外国人永居条例在外汇汇付、征税等需要明确授权才能作出规定的事项上应当严格遵循各项授权限制;即使根据“空白授权”制定规范，亦需在探究上位法立法宗旨和原则精神的基础上自觉接受授权立法的限制和监督。当然，设若外国人永居条例坚持现有的立法风格，有意超出《出入境管理法》的框架对外国人永居权利义务作出较多“突破性”规定，则建议首先修改上位法，或者干脆由全国人大直接制定法律，以防抵触“法律保留”原则的情形出现，亦可同时获得提高立法层次和规范效力等诸多方面的好处。

（二）坚持法制统一原则

一个国家在法本质上就是“一个统一的法律秩序”，凯尔森将其对这一概念的理解贯彻进他的动态与静态法律体系理论之中：现代法律秩序从创制的视角看就是一种动态规范体系，法律规范有效性的根源在于它是根据特定的有效规则被创制出来的;法律秩序从形式的视角看则是一个静态的规范体系，任一规范总能够上溯到一个上位规范，直到上溯到宪法规范，宪法规范则可以上溯到“基础规范”〔35〕128-130 。凯尔森的理论集中阐释了“法制统一”的重要原理：由上位法派生制定出更加具体的下位法，而下位法规范可以上溯到上位法根据。当然，“法制统一”还必须包括同一位阶的法律不能相互矛盾、相互冲突的内容。外国人永居条例的制定理应坚持与不同位阶的相关法律规范在价值追求与内容上的协调一致性。我国《出入境管理法》在授予外国人居留权的问题上秉持相对保守的态度，而此次外国人永居条例的制定却表征着我国法律对接纳外国人来华居留态度的明显转变，对于这种立法精神的变化，立法者应予谨慎注意。外国人永居条例一旦实施，获得永居权的外国人势必成为一类新型的法律主体，但我国其他法律部门对永居外国人这类新型法律主体显然缺乏相应的配套规定，这就使得外国人永居条例在我国的法律体系中立显突兀，外国人永居条例与现行法律存在不衔接、不统一甚至冲突的问题在所难免。因此，在外国人永居条例制定过程中需要注意与其他相关法律的纵向符合关系与横向协调关系，特别是强制性规定不能与其上位法相抵触，相应的配套制度与法律解释的出台亦应照顾到法律体系的统一性问题，并予以有意识补正。

（三）坚持适应国情原则

赋予外国人永居权必然关涉国家的资源分配、社会稳定、国家安全等多方面的问题，因而必须虑及国情需要与民众认知。而且，在立法工作中“正确地认识中国的国情”，“从实际出发”，“从中国的国情出发”，“全面把握客观规律”，都是《立法法》载明的原则精神。〔4〕60就业问题是外国人永居立法必须考虑的重要因素，而我国目前仍然面临着较大的就业压力。2019届全国普通高校毕业生就业创业工作网络视频会上的资料显示，2019年全国普通高校毕业生总计834万人，仍然存在严峻的就业挑战，同时，过剩产能职工、农村剩余劳动力、困难及特殊群体每年的就业需求都处于小幅增长状态，失业人数继续增加，国家面临的就业压力持续增大 〔36〕。在国内仍存在较大就业压力、就业环境仍亟待改善的情势下，首先应予满足的是本国居民的就业需要，为避免引起国民的不满情绪，可在对就业劳动市场作细分调研的基础上，着重引进那些能够填补我国就业市场供给缺口的人才。当然，对于尖端人才的引进，不应受此限制。总体上，外国人永居条例的制定必须充分考虑到我国的经济、社会、文化、安全、资源等多方面状况，既要符合国情又要顺应民意，必要时要对人民作出解释和说明，以确保立法的合理性和正当性。

（四）坚持权利平等原则

外国人永居条例授予永居外国人的至多只能是除政治权利以外为中国公民普遍享有的各项“基本权利”，在权利义务配置上不能明显失衡，避免出现“超国民待遇”现象。举其要者，本国公民受到严格的户籍制度约束，在一线城市落户极为困难，而根据《条例（征求意见稿）》的规定，在华外国人并不需要很高的“门槛”即可以在一线城市落户成为“常住人口”，就存在“超国民待遇”之嫌。此外，在税收与外汇管理方面，《条例（征求意见稿）》也存在给予永居外国人过高待遇的情况。有学者明确指出，“‘绿卡改革以吸引国际人才为宗旨，但不能以损害本国公民权利和公民意识为代价，不能形成永久居留外国人的‘超国民待遇” 〔1〕。区别性对待本国公民与永居外国人的举措，容易引起本国公民不满。基于此，在外国人永居条例的制定过程中必须注意权利平等问题，确保永居外国人与我国公民之间权利义务的平等，以杜绝永居外国人“特权”现象的出现。

（五）坚持民主立法原则

所谓民主立法，“就是要求法律真正反映最广大人民的共同意愿、充分实现最广大人民的民主权利、切实维护最广大人民的根本利益” 〔4〕58。《立法法》第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”外国人永居条例立法亦应当充分听取人民的意见和建议，接受人民的监督。《条例（征求意见稿）》开始征求意见以来，其中很多内容颇受诟病，人们对在华外籍人士的“特权”现象意见很大，对接纳外国人来华居留产生了明显的排斥抵触情绪。在这种背景下，外国人永居条例的制定更应当认真听取人民的意见，对受到公民广泛批评的内容应予针对性的修改调整，以确保立法的民主性与政治合法性，确保能够制定出一部科学合理的助益国家法治建设和各项事业更好发展的优良之法。

立法从来都是一个国家政治法律生活中的严肃之事。对于外国人永居问题的立法，尤其应当慎重，因为这一立法是关涉中国发展和稳定的重大议题。给予外国人永居权利，其根本目的是为了充分利用好国内和国外两个方面的人才，但进行这一立法工作亦必须承担国际法上的义务，如学者所言：“中国的绿卡制度不仅要规范永居申请管理工作，更要吸引外籍优秀人才和外商投资，促进本国经济发展，履行国际义务，推动本国公民和永久居民的亲属团聚，保护难民。” 〔37〕 给予外国人永居权利，同时也面临着国内民众舆情的压力。有鉴于此，一部良好的能够有效规范外国人永居问题的法律，就必须在上述两个方面取得大致的均衡，既要有助于顺利引进本国发展需要的外国人才，又要获得本国民众的理解和赞同。因而，有必要“建立一套统一、透明、规范、向全世界开放的‘绿卡资格待遇规则” 〔1〕。在立法问题上，我们需要一种真正的、审慎的民主政治，因为这种民主政治具有一种良好的协商机制和社会效果：“民主政治是一种把人民主权原则民主化的政治。人们不需要弯腰敬拜一个虚构的‘人民。民主政治关心所有有血有肉且生活行为习惯高度异质性的人。” 〔38〕在外国人永居问题上，我们亦应贯彻民主集中制原则，真正做到“让‘民主更加多样化和深入人心，使得‘集中更加合理和高效率” 〔39〕;正在走向民主法治的中国社会，必须通过协商民主机制接纳并融合那些“异质性的人”，而永居外国人恰恰适合“异质性的人”这样一种标签。當我们能够接纳并融汇他们时，中华民族真正腾飞的伟大时代将会加快到来。

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责任编辑 杨在平