“法德合治”的法治取向

苏永生 张冲 孟庆瑜

〔摘要〕“法德合治”是对中国传统“礼法合治”的扬弃，是对西方“唯法治论”的超越，强调法与德的内在一致性。科学把握“法德合治”，一方面，应当认识到“法德合治”是对形式法治与实质法治的涵括：在立法上坚持实质法治优先，把道德规范作为形式规范的前规范;在法律实施上则须坚持形式法治优先，把道德作为解释法律的重要依据;另一方面，“法德合治”意在表明“德”是理想主义法治和实用主义法治的平衡器，要在理想主义法治与实用主义法治之间保持适当的平衡。

〔关键词〕“法德合治”，形式法治，实质法治，理想主义法治，实用主义法治

〔中图分类号〕D90 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2021）04-0123-06

随着全面依法治国的深入推进，特别是党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）及此后出台《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》等文件明确指出必须坚持依法治国和以德治国相结合以来，如何认识和实现两者的结合，法学界对此进行了深刻论述。有人认为：“只有选择德治与法治相结合，才符合中国历史发展的规律。当下制定的德法合治方略，具有历史必然性。” 〔1〕 也有人认为，要“将德法互补、互用，共同为治的法文化融入到新时代中国特色社会主义法治建设实践中” 〔2〕。虽然在表述上有“德法合治”“德法共治”等，但大都认为，依法治国和以德治国相结合的治国原则是对中国传统法文化的继承和超越。本文认为，《决定》在阐述“依法治国和以德治国相结合”时把法律置于道德之前，因而将“依法治国和以德治国相结合”表述为“法德合治”更为妥切。更为重要的是，“法德合治”蕴含着深厚的法治意蕴，这恰恰是本文要深入讨论的问题。

一、科学把握“法德合治”的意涵

《决定》提出坚持依法治国和以德治国相结合，并且指出，国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。这就确立了全面依法治国的新思路，在我国法治意识形态自主化建设上迈出了重要步伐，具有扬弃传统、超越西方的独特的法治意蕴。“法德合治”的确立具有鲜明的法治取向，是新时代中国特色社会主义法治的重要特征之一，需要从三方面把握其意涵。

（一）“法德合治”是对中国传统“礼法合治”的扬弃

“礼法合治”是中国古代统治者治理国家和社会的基本原则。其中，“礼”是德的外化，在中华传统法律文化和治国理政的实践中始终占有主导地位，“法”则是为“礼”服务的。“礼法合治”形成于西周的“明德慎罚”，发展于两汉时期的“德主刑辅”，定型于唐代的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，并被后来的历代封建统治者一以贯之。在这种将“法”置于“用”的地位的治国方针中，法并非可有可无，而是始终强调德与法的“合治”。鉴于此，作为中国特色社会主义法治重要特征的“法德合治”与中国传统的“礼法合治”之间的关系有待厘清。

首先，“法德合治”继承了“礼法合治”中的“合治”成分。中国古代国家与社会治理的历史表明，德与法“合则治理效果相对较好，分则治理效果相对较差”，“尤其是道德法律分而治之会导致德法冲突，有时会出现道德失范的情况，或是消解人们对法律的信仰，致使法律制度因偏离普罗大众的常情常理而变得举步维艰”。〔1〕 相反，“从历史上看，德治论者可谓多矣，但在实践中却没有一个朝代只凭德治维持其统治。德治只有与法治相结合，德法共治，才能使国家富强，历史雄辩地证明了这一点”;“凡是德法互补、共同治国成功的朝代，均为盛世”。〔2〕 可见，从中国传统社会治理的经验来看，强调德与法的合治，是中国社会达到善治的基本规律，这对当前我国国家和社会治理具有重要的借鉴意义。从现实情况来看，“法德合治”与“礼法合治”在德与法的“合治”上具有共同点，显然，“法德合治”是对“礼法合治”中“合治”的继承。

其次，“法德合治”中的“德”与“禮法合治”中的“礼”存在本质差异。“礼法合治”中的“礼”，被认为是“道德之极”“德之形”。而且，“礼”具有明显的等级性。与此相适应，中国古代社会的法充满了浓厚的特权色彩，公开施行“刑不上大夫，礼不下庶人”的不平等法制原则。在刑律中，明确规定了统治者及上层社会的特权。与此不同，“法德合治”中的“法”与“德”都以平等的价值理念为基础。我国《宪法》规定了法律面前人人平等原则，并在各部门法中予以有效贯彻。尤其是《决定》也将法律面前人人平等作为全面推进依法治国的原则确定下来，并且指出平等是社会主义法律的基本属性。相应地，“法德合治”中的“德”也必然是以平等为基础的道德，否则就会与以平等为价值追求的法律相冲突，“合治”就无从谈起。由此不难看出，“法德合治”是对“礼法合治”中“合治”的继承，这其实是对其方法论的继承，也是对中华传统美德和优秀传统法律文化的继承，是根据现代法治基本价值对“礼法合治”的批判性继承，绝不是照抄照搬。

最后，“法德合治”中“法”和“德”的关系与“礼法合治”中“礼”和“法”的关系存在本质差异。在“礼法合治”形成、发展与定型的不同历史时期，始终将“礼”放在刑（罚）之前。“礼”具有绝对的优先性。而且，在儒家法传统中，为了使刑律的适用更合乎情理，通常可以突破甚至是抛开法律的明文规定，根据儒家经典来决狱。在此法律传统中，比附援引成为刑法适用的重要原则。显然，在“礼法合治”传统中，“法”是“礼”的补充，“礼”是“法”的灵魂，所以“礼”在一定程度上成为审判的直接依据，这为权力的肆意扩张留下了很大空间。因而，在“礼法合治”方针指导下的国家治理本质上是一种人治，而非法治。与此不同，在“法德合治”中，虽然法律的运行离不开道德，但在法律适用和执行上，法律始终优先于道德。这是“法德合治”区别于中国传统“礼法合治”的重要标志，也是对“法德合治”之法治取向的集中表达，其目的在于用法治理念制约德治理念，使“德治”在“法治”的框架下发挥作用。换言之，在“法德合治”下，法律与道德之间也是本与用的关系，即以法律为本、以道德为用。

（二）“法德合治”是对西方“唯法治论”的重要超越

在西方法治史上，理论上和实践中都曾经盛行“唯法治论”，如今仍具有很大影响。“唯法治论”强调立法的至上性和全能性。“唯法治论”借助宗教传统曾获得至上的地位，形成了“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”的信条。如贝卡里亚主张，法律必须明确规定犯罪与刑罚，不允许法官对法律进行解释 〔3〕12-14。但实践表明，这种不允许法官解释法律的“唯法治论”，会使法律失去对社会生活的开放性，进而会因过于机械而走向死亡。所以，“唯法治论”是一种比较偏执的理想主义法治，没有看到法治的局限性 〔4〕。当前，“法德合治”强调在全面依法治国的过程中必须实现“法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰”，目的就在于克服唯法治论的弊端。这显然是对西方“唯法治论”的重要超越。

在西方法治史上，为了克服道德的模糊性及由此带来的判断标准的随意性，曾经出现了强调道德与法律分离的观点。如费尔巴哈就对道德和法律作了严格区分，认为法不能从道德中演绎出来，法的理念与道德的理念完全不同，据此提出了权利侵害说的犯罪本质理论。黑格尔也通过批判康德的道义报应论提出法律与伦理相分离的法律报应论。然而，实际情况是，“在许多情况下，法律和道德之间的分离并不非常明显，特别是当法律被说成是‘伦理的最低值时更是如此” 〔5〕21。“法律的制定者如果对那些促进正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”〔6〕354 18世纪末刑事古典学派刑法学的异常发达与当时极高的犯罪率之间的鲜明对比，就充分说明了这一点。“法德合治”坚持法律与道德相互促进，强调通过法律来强化基本的道德观念，同时通过道德给法律注入活力。这显然是对西方“唯法治论”的另一种超越。

（三）“法德合治”強调法与德的内在一致性

在全面依法治国过程中，必须强调法律和道德的内在一致性。首先，必须坚持一手抓法治、一手抓德治，两者不可分离、不可偏废;其次，既要重视发挥法律的规范作用，又要重视发挥道德的教化作用;再次，要以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用;最后，实现法律和道德相辅相成、协同发力，法治和德治相得益彰。

“不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且敌对的东西。” 〔7〕83 可见，道德是人们判断正义与非正义的基本标尺。如果把道德从法律中剥离出去，就会造成人们对法律的不信任，乃至蔑视，甚至把法律视为与道德敌对的东西。所以，强调法律与道德的内在一致性，是使法律获得生命力的最基本的途径。法律必须获得道德的支撑，否则它将失去力量。法律和道德的内在一致性在立法层面和法律实施层面的表现不同。在立法层面，要求立法者在制定法律时必须考虑道德的基本要求，要在常理、常法、常情之间实现贯通。良法是善治的前提，是否符合社会主义核心价值观是判断良法的重要标准。在法律实施层面，要求执法者、司法者、守法者等法律实施主体在坚持将法律作为评价规范、决定规范、裁判规范的同时，要把道德作为评价行为、作出决定乃至作出裁判时考虑的重要因素。法律实施者实施法律的过程，实际上就是解释法律的过程。在法律实施层面保持法律与道德的内在一致性，实际上就是要求根据道德来解释法律，强化道德对法律的支撑作用，使法律获得权威和执行力。

从根本上讲，法律与道德的内在一致性回答了为什么要“合治”的问题。而怎样“合治”必须调和不同的法治观，科学把握形式法治与实质法治关系、理想主义法治与实用主义法治关系。

二、“法德合治”是对形式法治与实质法治的涵括

形式法治与实质法治属于不同范畴的法治观，与法治的发展走向关系密切。前者强调对法律作出字面解释和形式解释，后者强调在法治建设中对道德等社会规范的充分运用。贯彻“法德合治”，在立法层面和法律实施层面各有侧重，立法上要坚持实质法治优先，法律实施上要坚持形式法治优先。

（一）“法德合治”主张立法上实质法治优先

立法过程是一个从具体到抽象的过程，在逻辑上是一个归纳的过程。从“法德合治”来看，立法主要是将道德规范转化为法律规范的过程。相对于法律、公共政策等以国家强制力为基础的正式制度，道德规范属于非正式制度。所以，这个转化过程，实际上就是把非正式制度上升为正式制度的过程。与正式制度相比，非正式制度通常具有具体性和多样性。例如，作为非正式制度的习惯法通常不具有普遍性，不能适用于社会各阶层，而只能适用于某类人群;相应地，习惯法也难以被归纳为一套整齐划一的规则。在我国，习惯法通常借助于道德规范来获得合法性和执行力。所以，把道德规范转化为法律规范的过程，正是从具体到抽象的立法过程。相对于法律规范而言，道德规范属于前规范。而且，就国家和社会治理而言，法律规范的地位其实通常并不像道德规范的地位那样突出。因而，道德不但为立法划定了范围，而且成为衡量法律善恶的重要标准。

一般而言，法律的形式是指法律内在的东西，法律的实质是指法律外部的世界。换言之，凡是内在的、不与法律外部的世界发生联系的法律现象，属于形式;凡是外在的、与法律外部的世界发生联系的法律现象，就属于实质。显然，形式强调的是法律是什么，而实质强调的则是法律应当是什么。从法律解释的角度看，形式强调对法律只能作出字面解释，排斥法律之外的社会事实对法律的影响;实质则强调解释法律时应当参照其他社会事实 〔8〕。从广义上讲，立法除了制定新的法律外，还包括修改和补充现有法律。不论哪种形式的立法，都意味着新的法律规范的诞生，其本身就是一个与法律的外部世界发生紧密联系的活动，即把法律的外部世界转化为法律的内在规定，所以在立法上只能坚持实质思维。不论是将重要领域的道德上升为法律规范，还是用道德来改革逆情悖理的法律规范和改良力度不足的法律规范，都是将原本不属于法律的道德转换为法律规范，始终坚持的是实质思维。因而，从形式法治与实质法治的关系来看，在立法层面贯彻“法德合治”，必须坚持实质法治优先于形式法治。

（二）“法德合治”主张法律实施上形式法治优先

法律实施过程是一个从抽象到具体的过程，在逻辑上是一个演绎的过程。法律的实施方式包括执法、司法、守法等。执法和司法实际上是执法者和司法者解释法律的过程，在有意识守法的场合，也存在守法者解释法律的因素。既然是法律解释，那么就应当严格遵循法解释学，即在文义的可能范围内根据法的一般原理对法律用语作出解释，任何超出法律用语的解释和说明，都不能叫做“解释”，而只能是造法。从“法德合治”视角来看，法律实施主要表现为道德参与法律实施的过程，实际上就是运用道德来解释法律的过程。

运用道德来解释法律具有重要的现实意义。一方面，通过道德强化法律规范，能够增强人们的守法意识和法律的积极预防功能。“法德合治”要求立法上道德是法律规范的前规范，所以在“法德合治”指导下制定的法律，是重要领域道德的法律化，即哈特意义上的“最低限度的自然法”。也就是说，人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力等构成了法律与道德合作的基础 〔9〕189-193。所以，通过道德来解释法律规范，实际上是在增强人们的法意识，强化人们对法律规范的认同感，实现积极预防功能。另一方面，通过道德发现法律用语的新含义，实现法律与道德的同步发展。在现实生活中，法律所调整的社会关系在绝大多数情况下为道德所捆绑，所以不但需要通过道德来发现法律用语的新含义，而且要使法律用语的新含义获得道德上的合理性。例如，在过去，同性之间有偿提供性服务在我国不常见，因而没有对禁止同性之间有偿提供性服务的道德规范构成冲击;但是，随着这种现象的增多，对该道德规范构成了严重冲击。运用这一道德规范将刑法中的“卖淫”解释为包括同性之间有偿提供性服务，进而将组织或者强迫他人有偿提供性服务的行为解释为组织卖淫罪或者强迫卖淫罪，就获得了道德上的合理性。根据道德作出的判断主要是一种价值判断和实质判断。所以，通过道德解释法律就是一种实质解释。

法律用语具有向社会生活的开放性，所以根据包括案件事实在内的社会事实发现法律用语的新含义，是保持法律与时俱进的必要途径。如果法律用语的含义完全固定，那么社会生活和人们价值观的变化则会导致法律为社会所不容，进而导致法律机能的失效。所以，为了有效应对社会环境的变化，必须对法律用语的含义适时作出或多或少的调整。道德规范与法律规范存在调整对象的同一性、重合性或者交叉性，因此通过道德来发现法律用语的新含义，是克服法律滞后性的主要方法。但是，在法律实施层面，不应当依据道德把法律没有禁止的行为解释为违法犯罪行为，进而予以处罚。这就意味着，在法律实施领域，“法德合治”要求形式法治优先于实质法治，形式法治通过文义划定了解释界限，在法律的文义所能涵盖的范围内依据道德对法律用语进行实质解释，或者对已有的解释结论再次赋予道德意蕴，或者通过道德规范发现法律用语的新含义。

三、“法德合治”是对理想主义法治与实用主义法治的内在平衡

理想主义法治与实用主义法治是基于对法治的形成过程认识不同而存在的两种具有张力的法治观。前者认为法律是一种法治理想，强调立法对法治形成的作用，具有较强的建构性、现代性;后者认为法律是一种社会治理的工具，强調道德、风俗习惯等本土资源对法治形成的作用，具有明显的自生自发性、传统性。贯彻“法德合治”，还应科学把握理想主义法治与实用主义法治的关系。

（一）“德”是理想主义法治和实用主义法治的平衡器

《决定》指出，“建设中国特色社会主义法治体系”中的“中国特色”应当从历史和现实两个维度来理解。从历史层面看，法治中国建设的历史根基是以德礼为特色的中华传统文化。在传统与现代之间建立历史连接必须弘扬优秀传统文化，主要是要将德治文化中的优秀成分发扬光大。从现实层面看，法治中国建设必须与当前的道德规范相协调，其实质就是要将社会主义核心价值观融入其中。因而，“法德合治”中的“德”既要回顾过去，又要展望未来，构成了理想主义法治和实用主义法治的平衡器，是中国特色社会主义法治的生命力之所在。

从“德”的形成机制上看，哈耶克将法律分为自由的法律（内部规则）和立法的法律（外部规则）。前者是指从司法过程中生成（自发形成、被发现）的法律，主要包括判例法、习惯法等普通法的表现形式，一直被认为是独立于政治权力机构而存在的;后者即制定法，是由立法机关所制定的法律，是理性建构的、发明的法律，与政治权力关系密切 〔10〕54-55，197-200。这一分析思路可以运用于解释我国的“德治”与“法治”在形成机理上的不同。也就是说，“德”不是通过有权机关制定的规则而形成的，不是理性建构的外部秩序，而是自发形成的内部秩序。这种内部秩序的形成过程过于缓慢，需要立法来促进，这也表明“德治”必然是保守的、传统的。从“德”的基本功用上看，“德治”传统强调把良知等道德因素置于法律之上，以良知、情理为基础或依据，以追求具体行为的实际效果为目标，功利化地对待法律 〔4〕。“德治”作为一种传统法文化沉淀在现代社会深处。当今社会管理者将法律作为社会治理工具来追求社会秩序的稳定与和谐，这与一般民众所具有的通过法律来制约社会管理者权力的心态完全不同。为了达到社会和谐稳定目标，社会管理者通常会采用“德治”的方式来进行管理，他们虽然会从形式上寻找法律依据，但真正起作用的往往是难以言表的“德治”传统。所以，德在理想主义法治和实用主义法治之间起到了平衡作用。

德之所以在理想主义法治和实用主义法治之间能够起到平衡作用，还因为在我国“法治”具有理想主义法治的色彩。这体现在：一方面，法治在我国是一种必须实现的理想，具有较强的建构性。法治在我国是作为一种社会理想符号化地进入社会成员思维和心理层面的。不论是政治力量在推动国家法治化转型和完成基本建构的动员过程中，还是知识阶层在介绍和传播法治文化过程中，都在一定程度上美化了法治，突出强调法治的积极意义;与此同时，西方国家向包括我国在内的发展中国家输出的法治，是剥离了消极因素的理想中的法治样板 〔4〕。所以，法治在我国不是一种经过现实化的社会运行机制，而是存在于人们的理想和西方镜像之中。另一方面，从法治的形成方式看，我国的法治属于推进型法治，而非自发型法治。我国传统法律文化中虽然不乏法治的因素，但整体上不属于法治传统。贯穿在我国传统法律中的意志具有专制性，传统社会的治理方式属于人治，而非法治。“法德合治”也强调对“德治”传统的继承和发展，但整体上具有较强的建构性，属于推进型法治。在这种法治模式下，尽管强调对本土资源的吸收和转化，但主要依靠立法来推进。所以，科学立法、民主立法就成为法治体系建设的前提。在推进型法治模式中，很多成分都是基于人们在考量现实的基础上形成的一种主观设想，而非对现实状态的描述。法治机制首先表现为一种理想设计，然后将这种理想设计运用于实践，再通过实践来改革和完善，形成新的法治机制。所以，与自发型法治相比，推进型法治具有较强的外在性，对本土文化资源具有较强的超越性，具有理想主义法治色彩。在这样的背景下，当然需要德在法治建设过程中发挥平衡作用。

（二）“法德合治”要求理想主义法治与实用主义法治适当平衡

理想主义与实用主义是一种理想性分类，现实中的法治既非纯粹的理想主义法治，也非纯粹的实用主义法治，而是两者的结合，只不过侧重点不同而已。“德治”属于过去时和现在时，“法治”则属于现在时和将来时。“德治”在我国主要呈现实用主义色彩，彰显法治与我国国家和社会治理传统的关联性，突出法治的内在性，注重从文化维度阐释中国特色社會主义法治，旨在建立法治的文化根基。“法治”在我国主要呈现理想主义色彩，彰显国家和社会治理对法治的刚性需求，突出法治的建构性，注重从政治维度阐释中国特色社会主义法治，旨在建立法治的制度根基。正是这种介于理想主义和实用主义之间的张力，展现出中国法治历史进程的曲折性、丰富性和生动性。在中国特色社会主义法治体系建设中，法治与德治不但具有并置性，而且强调两者相辅相成、相得益彰，纠正各自的谬误与偏差。所以，坚持“法德合治”意味着要在理想主义法治与实用主义法治之间保持适当的平衡。

一方面，要通过“法治”的现代性和规范性来克服“德治”的保守性和非规范性。“德治”强调传统力量在法治建设中的作用，不可避免地具有保守性。“德治”的保守性通常会使国家和社会治理的方法难以与时俱进，同时可能以维护文化自觉为名将国外的先进经验视作“他者”，给比较与借鉴设置观念性障碍。相对于“德治”的保守性，“法治”在我国显然具有现代性。在“法德合治”中，传统的“德治”已转化为“以德治国”，其中的“德”主要是指道德。与法律的刚性和规范性相比，道德往往刚性不足，规则性不强，通常会使权力失去应有的制约。相对于道德的非规范性，法律蕴含着统一性、规则性和可预测性等理念。所以，对于“德治”的保守性和非规范性，只有通过“法治”的现代性和规范性来加以克服。

另一方面，要用“德治”的实用性和灵活性克服“法治”的超越性和机械性。从现实情况来看，真正对人们的行为起作用或起更大作用的并非国家制定颁布的法律，而是深藏于人们内心的规范，如宗教规范、道德规范、习俗等。脱离这些规范的国家法律虽然会借助于国家强制力而得以执行和适用，但并不会建立起人们对法律的普遍认同，不会形成法律的持久效力。从我国法律史的形成和发展过程来看，法律通常产生于道德，其活力来自于大多数人的承认，其效力来自于深厚社会基础所产生的特定约束力和强制力;换言之，道德早已通过社会文化转化为社会心理，比有形的国家强制力更加有力。但在我国现阶段，法律通常由立法而形成，与道德相比，具有较强的建构性和超越性。所以，“依法治国”主要依据制定法治理国家，难免具有超越性。同时应当看到，与道德的灵活性相比，法律难免具有抽象性和滞后性，面对复杂多变的社会生活，通常表现出一定的机械性。所以，对“法治”的超越性和机械性，必须通过具有实用主义色彩的“德治”加以克服。

综上所述，“法德合治”的法治取向充分彰显了法治建设的中国特色，既有现实性和传统性，又有形式性和实质性，还有理想性和实用性。在全面推进依法治国的背景下，有效贯彻“法德合治”既要警惕借助“德治”和复古主义来削弱本来就比较脆弱的法治观念和机制，又要警惕借助西方镜像中的理想主义法治样板来否定“德治”的合理成分。合理的做法应当是，既要在形式法治与实质法治之间建立有机合作机制，又要在理想主义法治与实用主义法治之间保持适当的平衡。

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责任编辑 杨在平