行政规范性文件的私法效力判定
——兼论《民法典》第153条的司法适用方法路径

赵元松

前 言

合同效力是国家意志对私法领域的评判。《合同法》实施后，评判合同效力的裁判依据严格限定为法律、行政法规的强制性规定，包括行政规章、地方性法规在内的其他规范性文件均被排除在外。但行政规范性文件在诸多领域为民事法律行为提供了指引、程序、标准和条件，在民事诉讼中当事人常以行政规范性文件等抗辩合同的效力。实际上，在涉政策性较强的合同纠纷中，行政规范性文件对法官的审理思路及裁判结果影响很大。对于违反法律、行政法规以外的规范性文件的合同效力判断问题，能否从《民法典》第153条第1款的反面解释和历史解释中，直接认定合同有效？这是一个富有争议的理论和实践问题。

一、行政规范性文件的私法效力考察

对于行政机关制定的行政法规之外其他具有反复适用性和普遍约束性的行政规范，行政法学界称谓不一，定义多样，涵摄的范畴也不尽一致，但基本的概念内涵并无本质性的区别。本文选择使用最广泛的“行政规范性文件”这一名称，是指行政法规以外的，县级以上地方各级政府及其工作部门制定各类规范性文件。同时为讨论方便起见，将地方性法规亦纳入这一概念。

行政规范性文件对合同效力判定的影响，在不同时期、不同层面有着不同的表现。

（一）立法层面上行政规范性文件的私法效力嬗变

行政规范性文件的私法效力随着立法的时代变迁也在不断变化。严格来讲，我国对合同效力的判定规则是在改革开放之后随着《涉外经济合同法》《经济合同法》《技术合同法》《民法通则》等法律的制定才逐渐完善起来，《合同法》颁布后基本定型，之后的《民法总则》《民法典》基本沿袭《合同法》的规定（见表1）。

表1 立法上认定违法合同效力的法律依据情况

在因合同违法而产生的合同效力判定问题上，基本是从严格到宽松的立法趋势，并以1999年《合同法》为界限分为两大阶段。《经济合同法》《民法通则》以法律、政策、计划作为合同违法客体，《涉外经济合同法》做了一定程度的限缩，将政策和计划剔除在外。但在“法律”理解上，当时几乎将所有的立法性、行政性、司法性规范文件均纳入到其范畴。行政规范性文件具有举足轻重的地位，是大部分合同效力判定的主要依据，使得大量合同归于无效，严重影响市场交易稳定性。为鼓励交易、弘扬私法自治，《经济合同法》在修订时限定为法律和行政法规，《合同法》进一步限缩为强制性规定，将行政规范性文件完全排除在合同效力认定依据之外，《民法总则》《民法典》予以继承。

（二）最高法院对行政规范性文件私法效力的立场变化

最高法院对行政规范性文件私法效力态度，也经历了完全适用到逐步排除的演变（见表2）。远在《合同法》之前，最高法院态度就开始发生变化，《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986年）虽然未就行政规范性文件私法效力作出规定，但明确规定“不要引用”实际上已经将其排除在认定依据之外。此后，在《全国经济审判工作座谈会纪要》（1993年）、《关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函》（2000年）、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年）等文件中一直坚定地认为只有法律、行政法规才是认定合同效力的依据，并在《合同法解释（一）》明确将法律、行政法规之外的所有规范性文件排除在外，在《合同法解释（二）》中进一步限缩为效力性强制性规定，体现了最高法院尽量限缩合同无效范围的立场。

表2 司法解释（含最高法院发布指导性意见、会议纪要）对违法合同效力认定的规定

但最高法院坚守这一立场的同时，又未完全排除行政规范性文件对合同效力认定的影响，并未将其排除在认定合同无效的考量因素范围之外。这一态度集中体现对涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等规章上。《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年）、《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（1996年）、《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》（1999年）和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）均对规章的适用作出了明确阐述，在一定条件下承认违反规章的合同无效；最高法院在2000年全国民事审判工作会议上传达的讲话，则对规章的适用留下了通过司法解释予以裁量的空间，在未上升为法律或行政法规之前，可以依据有关司法解释予以适用。①在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）中，最高法院通过将中国人民银行制定《境内机构对外担保管理办法》、国家外汇管理局制定《境内机构对外担保管理办法实施细则》等的部门规章规定的合同无效情形，吸收到了司法解释之中。由于司法解释是人民法院审理案件的依据，因此，通过司法解释的吸收，将部门规章关于合同无效的规定内容上升到人民法院可以适用的法律法规的地位。可见，在司法上，考虑到部门规章的特殊性，实践中一直对部门规章留有适用的余地。

（三）司法实践中行政规范性文件对个案合同效力的影响

对于个案中行政规范性文件对合同效力的影响，司法实践中存在三种主要裁判思路：一是认为行政规范性文件属于法律、行政法规，不能作为认定合同效力的依据，最大程度地尊重当事人的意思自治。这是法院的主流观点，绝大部分案件均是按照这一思路进行裁判。①参见海南康力元药业有限公司、海南通用康力制药有限公司与海口奇力制药股份有限公司技术转让合同纠纷案，最高人民法院（2011）民提字第307号民事判决书。二是违反行政规范性文件并不导致合同无效，但因因违反监管机构的强制性规定，存在法律上的不能履行。②参见博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案，最高人民法院（2013）民四终字第20号民事判决书。三是通过将违反行政规范性文件的合同纳入到公共秩序、社会公共利益、公共政策等审查通道，通过适用《合同法》第52条第4项判定合同无效；或对行政规范性文件作扩张解释，适用《合同法》第52条第5项判定合同无效。还有许多判决书中并不直接援引行政规范性文件，但实质上仍是以其判定合同效力的。

但在司法实践中，尽管在许多法院案例中，法院经常以地方性法规和行政规章不能作为确认合同无效的依据为由，驳回一方当事人根据地方性法规和行政规章的强制性规定要求确认合同无效的请求，但是一些法院案例表明，人民法院确认某些合同无效时，尽管在判决中不直接援引地方性法规和行政规章，但确认合同无效时的依据仍是一些地方性法规和行政规章。③参见李仁玉：《合同效力研究》，北京大学出版社2006年版，第20页。

表3 以行政规范性文件判定合同效力案件统计

司法实践中适用行政规范性文件判定合同效力的模式主要有以下几种：第一种，损害社会公共利益，将违反行政规范性文件转化为损害公共利益进行判断（案例4）。第二种，扰乱正常市场秩序。如果对违反政府价格管制的合同认定有效，将会导致政府价格管制落空，影响正常的行业秩序（案例13）。第三种，违反国家政策（案例11），将行政规范性文件视为“国家政策”。第四种，将依据法律、行政法规授权制定的，或对上位法立法精神和原则具体化的行政规范性文件视为上位法，对“法律、行政法规的强制性规定”的涵摄范围进行扩张解释（案例7）。第五种，直接以违反规章的强制性规定为由判定合同无效（案例1）。其中，第二、第三点也可以归入第一点，第五点也可以归入第四点。

各级法院一方面坚持基本立场，同时在具体个案中有突破，并且在层阶上突破行政规章这一例外，地方政府规章也是判定合同效力的依据（案例14），在适用范围上突破金融安全这一常用领域，在价格管制（案例13）、交易秩序（案例6）等领域都进行适用。

二、行政规范性文件私法效力的确立

经过多年讨论，将认定合同效力的依据限定为法律、行政法规的强制性规定，已是司法实务界和法学理论界主流观点。但从司法实践看，包括最高法院在内的各级法院已经有条件认可行政规范性文件在判定合同效力上的地位，完全排除行政规范性文件对合同效力影响不现实，需要正视行政规范性文件的私法效力。

（一）排除行政规范性文件私法效力的矛盾性

法律规范位阶的选择，既是一个立法政策问题，也是一个司法政策问题，离不开特定时期社会环境的影响。鉴于之前行政权力过度干预私法自治对市场交易的严重负面影响，《合同法》严格限定判定合同效力的法律规范的位阶。这一特殊措施对最大限度排除地方利益和部门利益，维护合同自由鼓励市场交易具有重大保障意义。

但随着市场经济的发展和法治的完善，这种限缩已显示其局限性，在立法和司法实践中人为地催生一些难题。第一，易造成机械解读法律规定，完全无视法律、行政法规之外的他法律规范，以合同自由名义损害合同相对方、第三人及公序良俗，与立法原意南辕北辙。第二，造成法律适用的混乱，并造成行政监管和司法裁判之间的冲突。违反行政规范性文件合同行为被行政机关予以行政处罚，但因不违反法律、行政法规的强制性规定而被法院裁判认定为合法有效，对权益受损方拒绝予以私法救济，这尽管可从公法、私法二分论的角度予以解释，但无论在逻辑上如何地自恰，都违背解释法制不统一的矛盾。第三，完全排除行政监管对合同效力的影响，在实践中有架空国家管制硬性约束力的危险，造成经济社会管理失序。第四，匡扶公平正义的缺失。行政规范性文件在许多领域起到填充法律空白，弥补立法供给不足的重要作用。在缺失正式立法情况下，如果完全拒绝予以适用，社会公平正义无从实现。

行政规范性文件确曾对私法自治造成严重的损害，但不分析具体情况，直接予以“一刀切”地排除适用未免矫枉过正。行政管制的扩张固然需要警惕，完全排除正当的行政管制同样值得忧虑。以提高法律规范层级的方式应对行政管制泛滥，直接将民法法源封闭于中央政府的制定法，这违背了民法法源开放性原则。对于适用行政规范性文件判定合同效力司法实践中存在的问题，应通过提高立法质量、改进司法裁判技术等措施来解决，而非消极地通过否定行政规范性文件的私法效力适用进行回避。

（二）认可行政规范性文件私法效力依据分析

从正面来看，在司法审判中认可行政规范性文件的私法效力主要基于以下因素考量：

第一，对具备造法功能的行政规范性文件的尊重。现代社会的快速发展，行政机关必须及时、快速处理不断出现新事物新问题，处于“持续的应急状态”。①See Adrian Vermeule，Our Schmittian Administrative Law，122 Harvard Law Review 1095（2009）.而立法机关并不能给予及时的立法供给，行政规范性文件以其灵活性、及时性填补了法律的空白，缓解了法律供给和需求之间的矛盾。同时，我国地域辽阔，人口众多，各区域经济社会发展并不平衡，中央行政机关也无法制定面面俱到、兼顾各种情况的行政法规，必须授权各地因地制宜制定符合本地实际的地方性法规、政府规章等规范性文件。从功能主义的角度考察，行政规范性文件在特定范围和特定领域内具备与法律、行政法规并无本质区别的普遍约束力、执行力和确定力等，均可能对社会成员的权利义务造成直接影响。

第二，对行政规范性文件中公序良俗的保护。公序良俗不只体现在“法律”、“行政法规”之中，也体现在行政规范性文件当中。行政规范性文件的位阶虽低，并不代表不体现公序良俗，效力位阶与公序良俗之间并没有直接的必然关系。合同效力判定应系于对法律规范背后所保护的特定利益、公序良俗的发现和权衡之上，而非以法律规范的位阶来判定所保护利益的轻重大小。

第三，衡平契约正义与契约自由。契约自由是私法自治的核心原则，但必须受契约正义匡正。按照古典契约理论，在合同当事人完全拥有是否订立契约、与谁订立契约、决定契约内容、选择契约形式等自由时，②参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年第5版，第17页。“契约即公正”③尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。。但在实际经济生活中，社会经济地位较高的一方往往依靠其优势经济地位制定不利于弱势一方的合同条款，弱势一方并无协商合同内容的自由，只有选择“接受”或“不接受”的自由，而在必需的时候这种选择事实上等行业于没有选择。如在商业、交通运输业、金融业、雇佣关系、不动产买卖等行业中广泛应用的格式合同。经济弱势方利益在契约自由原则下受到了损害，刻舟求剑、胶柱鼓瑟式的对契约自由的坚守将不可避免地步入了规则中心主义泥潭。从形式正义走向实质正义，从个人本位走向社会本位，对契约自由原则予以限制和匡正已是普遍共识。

第四，对法律作广义解释符合国际主流观点。从比较法的角度来看，无论是大陆法系还是英美法系，违法合同之“法”的范畴均未排除行政规范性文件。《德国民法典》第134条所称的“法律”包括一切形式意义上的法律，法律、行政法规、自治法规（包括联邦层级、各州层级），欧洲共同体法、国际法、外国法以及习惯法规范。④参见邵建东：《德国民法总则编典型判例17则评析》，南京大学出版社2005年版，第209-210页。日本主流观点认为，有助于实现公共秩序和国民幸福的行政命令可以成为判断合同效力的依据。①参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析合同法第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期。其他如《葡萄牙民法典》《意大利民法典》也将行政规范包含在法律之内。在美国，包括宪法、地方和行政命令在内的所有制定法，以及依冲突法适用的外国法②See Restatement（Second） of Conflict of Laws§§178，202，203.均是判定合同效力的法律依据。

综上所述，行政规范性文件因其实际效力及其对公序良俗的体现，应当作为法院判定合同效力的依据。在法律规范没有作出规定或者规定不具体的情况下，适用行政规则是比适用其他行政规范或者法官自己的理解判断更好的选择。③参见叶必丰：《行政规范法律地位的制度论证》，载《中国法学》2003年第5期。

（三）以公序良俗原则为适用通道

《民法典》规定了数种合同无效的情形。在前述司法实践中，违反行政规范性文件导致合同无效的司法进路中，可以归结为两条主要解释进路：一是公序良俗的进路，即民法典第153条第2款；二是将强制性规定的涵射范围进行扩张性的解释，均可归属于民法典第153条第1款的范畴。

在这两条通道中，司法实践中各有选择，学术界也存在分歧。本文认为，因所有的行政规范性文件都可以找到直接或间接、具体或抽象的授权依据，如将行政规范性文件通过扩张解释纳入“违反法律、行政法规的强制性规定”的涵摄范围，存在所有行政规范性文件均被等同于法律、行政法规的风险，势必架空《民法典》第153条第1款的限制性规定，也使该条第2款的规定失去立法的必要。而公序良俗原则作为更具弹性的转介条款，是联结公共秩序、社会道德与具体法律行为的天然通道，将私法与公法联结起来，使得公法规范可以透过借助效力规范对法律行为效力进行干预增强公法规范的法律实效，同时也促进了法律秩序评价的一致性。

三、适用行政性规范性文件判定合同效力的原则与范围限制

虽然行政规范性文件对合同效力有着重要影响，但也必须认识到行政规范性文件功能是对法律、行政法规的解释和填补，在适用时应适度，否则有以行政规范性文件架空法律、行政法规的风险。公共秩序像“一匹桀骜不逊的马。一旦你骑上它，就不知道它会把你带到什么地方去，它可能让你偏离良法”④Richardson v Mellish （1824）2Bing，2521.，用来判定合同效力，虽然可以成为法官对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁而实现社会正义的利器，但也会成为法官滥用自由裁量权置具体法律规范于不顾向“一般条款逃逸”的工具。为避免《民法典》第153条第2款成为“恶法”，应从适用行政规范性文件的类型及适用的“程度”两个方面进行限定，以确保合同无效判定的适度，不至于过分戕害了作为民法之基石的契约自由。

（一）在契约正义之下的坚守契约自由原则

合同法最重要的价值目标是鼓励交易、增进社会财富。实现这一价值目标，需要尊重当事人的意思自治，应对当事人之间基于意思自治订立合同的效力给予最大可能的维护和最大程度的支持，积极促进当事人订约目的的实现。因为只有在自由、稳定、有序的环境中，人们才能追求私人利益的最大化。因此，对合同效力的判断，首先应进行有效推定，在当事人自愿接受合同关系拘束的情况下，不应当轻易否认合同效力，以充分实现个人的自由意志。只有存在滥用意思自治，违背契约正义时方可否认合同效力，司法不应过度干预当事人的意思自治。

（二）附带有限审查之下的合法有效原则

适用行政规范性文件判定合同效力，并不等于对所有的行政规范性文件“照单全收”，法院应对所适用的行政规范性文件的合法性进行审查，不具合法性的行政规范性文件缺乏适用的前提。

在审查时应注意：1.在范围上仅作有限审查，仅审查案涉的相关条款，而非全面审查。2.在标准上，主要是制定主体、权限、程序、内容等是否符合相关规定。对于根据法律、行政法规授权制定的“法源性规范”，不得超越授权的范围。对于填补法律、行政法规空白的行政规范，应严格恪守法律保留原则。对法律、行政法规原则性规定的细化和量化，不得与上位法相抵触。3.在程序上是依职权的附带性审查，仅确认在个案中是否适用。4.在审查结果表现形式上，若合法有效，结合其他法律规范进行判定；若不合法则不予适用，无需在法律文书中做出是否合法的表述。

（三）在尊重和戒惧之间的有限适用原则

行政权作为社会治理的最重要主体，其依职权制定的行政规范性文件理应得到司法机关的尊重。但同时司法机关也应保持足够的戒惧，避免行政权过度干预私法自治。因此，在行政规范性文件的适用类型上，应遵循以下规则：

1.穷尽法律规则。在判断合同效力时，应保持必要的克制，优先适用具体的法律、行政法规规范，只有在穷尽法律、行政法规规则后，才能适用行政规范性文件。一般来说，下列几类行政规范性文件应予以适用：（1）授权类。法律、行政法规明确授权相关行政机关先行制定规范性文件，这类行政规范性文件因授权而与法律、行政法规具有同等的法律位阶，应依照《民法典》第153条第1款直接适用，毋须借道《民法典》第153条第2款的“公序良俗原则”。（2）填补法律空白类。这类主要是政策性、时效性、专业性比较强领域，这些行政规范性文件填补了法律空白，对社会经济社会起着直接的塑造作用。（3）具体化立法精神、法律原则类。法院应通过适用使法律内容的原则性规定得以落地。

2.排除地方利益和部门利益规则。行政规范性文件应经公共利益原则检验，凡是带有地方保护主义和部门利益的，不予适用。公共利益应立足于建立全国统一市场考量，个别地区和个别部门利益不能认定为公共利益。

3.选择性尊重规则。对于有法律、行政法规作为上位法、仅是对上位法规范进行解释和细化的行政规范性文件，法院只需给予轻度的司法尊重，对于法院来说“具有说服力，缺少约束力”，法院既不能完全无视该行政规范性文件的存在，也不能受其约束，应根据具体情况来决定其法律效力。对于授权类、填补法律空白类行政规范性文件，因其实际起到立法的功能，法院应给予高度的司法尊重，接受其约束力。

（四）违反后果的区别对待原则

从鼓励交易原则出发，并非所有违法合同均需被判定自始至终无效，应根据不同的情况判决不同的无效类型。1.绝对无效。在合同直接损害社会公共秩序时，如危害国家政治、经济安全，扰乱市场秩序，合同自始、当然、确定无效。合同各方当事人均可主张合同无效，即使合同各方当事人均不主张合同无效，法院也应依职权进行效力评价。2.相对无效。在违反保护某一类主体权利型强制性规定直接损害合同相对方或第三人的权益，只能由无违法行为的受保护方主张无效，实施违法行为的当事人不能以自己的行为违法为理由主张合同无效。有抗辩权的当事人不主动主张合同无效，法院应在释明后尊重其选择以体现契约自由原则。3.部分无效。如只需排除合同部分条款效力即可达到管制的目的，则不必合同整体无效。4.向后无效。如在一些情形，合同已经履行部门又无法回转，仅判定未履行部分无效比较恰当。5.效力待定。如应当履行行政审批的合同。

四、适用行政规范性文件判定合同效力的技术规则选择

（一）引入比例原则为判断方法

适用行政规范性文件判断合同效力，需要权衡公序良俗与合同自由，确保合同无效判定是适度的，避免国家管制的过分介入，重蹈前合同法时代肆意判定合同无效的覆辙。日本山本敬三建议引入德国行政法上的比例原则，我国也有诸多学者持此意见。

合同法意义上的比例原则是指判定合同效力进行充分的利益衡量，避免过于注重某一方面而导致利益失衡。一般认为，比例原则包括适合性原则、必要性原则和均衡性原则。适合性原则要求否定合同效力必须有助于立法目的实现，必要性原则要求否定合同效力的选择已是实现立法目的最温和的手段，均衡性原则强调否定合同效力与实现立法目的之间的利益比例均衡，不能为保护一般的、轻微的立法目的就径行否定合同效力。在合同效力判断中引入比例原则，法官可以借助比例原则对影响个案合同效力的各种具体考量因素予以充分展开，为法益权衡提出了相对明确的指引，调节公法介入私法的程度，实现目的与手段间的均衡，确保国家管制不至于“过分介入”私法自治。

（二）以立法目的为逻辑起点

适用比例原则关键是衡平目的和手段。立法目的决定了法律规范的功能，自当是效力评价的逻辑起点。我国学界普遍认为探寻规范目的乃是合同效力判定的正确途径，①参见黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，载《法学家》2010年第5期。这已得到立法和司法的认同。《民法典》第153条第1款新增了但书规定，其意即在强调合同效力认定应考察立法目的，最高法院司法文件也认定强制规范类型时应当综合考量“法律法规的意旨”②最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条。。因此，适用行政规范性文件判定合同效力，应先行探寻制定目的并判断该目的是否符合法律、行政法规规定。

法律规范制定目的在许多时候并不明确，需要通过一定分析予以确定。这方面，德国司法实践中采用的通过体系解释、文义解释、目的解释（主观目的解释和客观目的解释）等方法判断违反该禁止规定的法律行为是否有效的方法提供了很好的借鉴。其中，目的性解释是最为重要的解释方法。首先，通过运用主观目的解释，考察立法者的原意和动机；如果立法原意已与变化了的法律关系不再适应，则通过运用客观目的解释，对法律规范的现实意义和价值进行考察，是否并赋予新的意义。

（三）以利益平衡作为价值判断的基准

法律规范所保护的利益多重多样，集合在个案中，必然存在冲突。比例原则核心观点即是对合同所损害的公序良俗与当事人的私人利益进行权衡，看是否应当将合同判为无效。动态系统论也认为，司法应综合考量案涉各因素的权重，以实现各方利益最大化。③参见【奥地利】海尔穆特·库齐奥：《动态系统论导论》，张玉东译，载《甘肃政法学院学报》2013年4期。借道公序良俗原则判断合同效力，法官主观价值判断影响极大，也应通过利益衡量纷纷最大程度地减少法官的主观价值评判。因此，裁判结果既要符合法的内部自洽性，又要具有外部论证的合理性，利益衡量是必循之法。

在合同效力判定中适用行政规范性文件，首先是“性质”比较，明确案涉各种利益的性质关系；其次位阶比较，将行政规范保护的利益与合同自由等利益相比较，以确定合同效力；再次是“量”的比较，主要考虑合同违法行为的恶劣性、合同与社会公共利益的关联性、对公序良俗的损害程度等方面。一般来说，人身、人格权利、基本政治权利和民事权利大于财产利益；金融秩序、市场秩序、国家宏观政策等公共秩序大于契约自由；受害人不特定的利益大于受害人特定的利益，特定群体利益大于个人利益等；而一般程序性管理秩序等并不大于契约自由。④参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议佳肴〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第246页。以上利益衡量方法并不能像数学公式一样推导出准确数值大小进行比较，各种具体利益的轻重亦依靠法官个人认知进行价值判断，但利益衡量毕竟提供了一种让裁判结果接近理想状态的路径，这已优于法官单纯依靠刻板的规则“望文生义”作出“一律无效”或“一律有效”的判决。

（四）以判决负外部效应为验证标准

“在一个法治社会，公众对法官的判决均有着类似于对法律和法治的信仰的内在机理。”①魏志勋：《论法律解释合法性的逻辑基础》，载《理论学刊》2004年第1期。司法判决作为适用法律的公共产品，每一份裁判文书都是“活的法律”，对社会公众和市场主体具有直接的教育、评价、指引和示范作用。“彭宇案”社会道德建设的巨大负面效应警示法院应充分重视判决的负外部效应。在判断合同效力时，法院亦应考虑具体案件判决的溢出效应。

虽然一些合同仅涉及合同双方当事人的权益，其中一方违法主要损害合同相对方的权益，并不对公序良俗、国家利益、第三人利益造成直接、重大损害。但如果法院判决合同有效，违法一方并未负担违法行为的不利后果，将会导致违法行为的跟风效应，最终损害不特定人的利益。这时，考虑到负外部效应，应判决合同无效以维护公共秩序。

结 语

以行政规范性文件为代表的公法规范对私法自治有着正负两个方面的影响，一方面公法规范匡正契约自由以实现契约正义；另一方面需要警惕公法规范过分干预契约自由。适用行政规范性文件判断合同效力并非“要么正确，要么错误”的零和博弈，司法裁判既不能“一刀切”完全予以排斥，也不能敞开大门予以全盘接受，如何使公法管制顺利进入私人领域而又不失其妥当限度，这如同“刀尖上的舞蹈”，考验着司法者智慧。司法者应对行政机关依法行使职权予以充分尊重，但也应戒惧行政权力对契约自由的过度干预。在具体个案中，应突破法律规范效力位阶论的限制，对缺乏法律、行政法规上位法的行政规范性文件应作为认定合同效力的依据；同时引入比例原则，运用目的解释与利益衡量等法学方法，妥当判定违法合同的效力及无效的类型，以实现契约自由与契约正义的统一。