建设工程管理之建设工程合同管理探讨

2021-11-24 11:58张文涛
中国房地产业·中旬 2021年9期
关键词:施工合同合同管理建设工程

张文涛

【摘要】本文分析了建设工程合同管理中常忽视的管理问题,从建设工程合同管理内容与作用、建设工程合同管理中存在的风险及管控措施等方面阐述了一些有益的管理方法和建议。

【关键词】建设工程;施工合同;合同管理

【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021. 26.059

1、引言

自从1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)以及其他相关法律、法规颁布实施以来,对规范、完善我国建筑市场,与国际建筑市场接轨,维护合同双方当事人的合法权益,促进行业发展诸方面起到了十分重要的作用。作为工程公司,工程项目是企业的造血机器,是企业利润的来源,对于企业的生存成长、突破拔尖乃至持续稳健发展具有重要而深远的意义。目前工程行业竞争白热化,工程公司生存空间不断被压缩,生存压力巨大,必须要认识到项目管理能力提升的重要性、必要性和紧迫性。现代项目管理的理念之一是“项目不是在结束时失败,而是在开始时失败”。而项目管理的核心工作恰恰是紧紧围绕合同展开,针对项目实施各阶段的特点,通过采取一系列的管控措施,实现项目效益的最大化。但目前建设工程合同管理仍存在一些问题,诸如合同订立人对有关法律和法规不清,意识淡薄,承、发包方行为不规范、合同过程管控不到位、分包合同管理不规范、合同无专人管理等。而建设工程合同管理,是针对工程建设活动中发生的各种合同,从合同条件的拟订、协商、制定、履行、索赔等情况的检查和分析着手进行的科学化、规范化、系统化的管理工作。通过实行对合同的正确管理,实现对建设工程质量、投资、进度的预控目标,以法公正地维护合同双方当事人的合法权益。所以本文从建设工程合同管理内容与作用、建设工程合同管理中存在的风险及管控措施等方面进行分析探讨如何做好建设工程的合同管理,为工程项目增效奠定良好的基础。

2、建设工程合同管理内容与作用

2.1 建设工程合同的重要性

建设工程合同是承揽合同的一种,这是一项关于工程发包方与承包方在建设工程总体目标中的相互权利和义务的明确法律协议。在施工过程中应遵守建设工程合同相应约定,有助于协调双方之间的关系并推动建设项目的可持续健康发展,也预防建筑合同在工程执行期合同双方引发不必要纠纷,具有非常重要的现实意义。同时对于公司经济活动的开展和经济利益的取得,都有积极的意义。

2.2 建设工程合同的内容

通过建设工程合同表明对建设工程的要求,并通过合同实现各种任务。建筑企业通过制定建设工程合同完成对建设工程实施计划,可以通过建设工程合同明确表示出需要建设工程范围、建设工期、技术指标、经济指标、结算方式、竣工交付方式等主要内容。

2.3 建设工程合同的作用

通过双方签订的建设工程合同可以实现双方的行为准则。通过对合同的有效管理可以实现双方的经济利益在法律下的确定和保障,通过合同的签订可以更加明确双方的责任和义务,减少了不必要的违约现象。

对建设工程合同的有效管理可以有效防范工程建设过程中出现的各类履约风险。前提是在项目投标阶段就要从政治风险、自然风险、商务风险、技术风险等方面对工程进行初步的分析和策划,为合同谈判奠定基础。在项目的执行过程中,如出现合同履约、变更和终止等问题发生,通过履约证据的收集和建设工程合同条款的约定进行索赔,以减轻或消除项目损失。

对建设工程合同的有效管理是保障建设工程顺利实施的重要条件。通常在合同初步谈判基本完成后,建设工程合同是经过市场部、法务部、质量环保部、工程管理部、财务部、经营部等部门联合评审通过后签订的,每个企业的机构设置、职责会有不同,但基本上会在技术、商务、财务和法律方面进行审核和管理。如:质量环保部从合同技术、质量、检验、工艺、安全、环保、包装、验收、使用、维护等方面进行管控;经营部从合同交易结构、合同当事人资信,以及合同标的、数量、质量、价款、期限、交付、付款、运输、保险等方面进行管控;财务部从合同税率、汇率、垫资、利率、工程款的支付等方面进行管控;法务部从合同主体、内容、形式和程序等方面存在的法律风险进行识别和评估。各相关部门按职责分工进行合同管理,相互之间配合协调工作,保障工程的顺利实施。例如:某工程在投标阶段就对工程进行了风险分析和策划,在随后进行的合同谈判过程中,依据合同风险管理工作的成果,与业主进行了充分的沟通和交流,业主基本同意了承包方提出的各项商务偏差并签订了合同。在项目执行过程中,由于业主方原因导致工程无力继续施工,提出终止合同,承包方向业主提出了索赔,最终按合同约定以仲裁的方式獲得了仲裁庭的支持,挽回了公司的损失。

3、建设工程的合同监督管理

3.1 情势异常管理

在签订合同的一方产生情势异常的现象时,能够单方面达到合同解除的条件,合同履约主体单位应收集、整理合同履行或终止全过程资料(包括工期证据、质量证据、安全文明证据、造价证据等),办理验收移交、结算付款、催收欠款等工作,从而合理的保障企业受到的经济损失。并对合同履约情况进行后评价,主要包括合同履约概况、合同风险管理情况、突发事件的应对及效果、是否实现合同效果、合同管理的启示等方面内容。

3.2 人为异常管理

和情势异常的管理存在一定的共同点,就是只要在行使合同期间出现人为异常的情况,对项目进度、成本产生了负面影响和风险,可通过头脑风暴、分析树法等方法,认真分析各环节可能存在的分险,做出应对措施,从而保证合同履约的顺利进行。如合同双方在履约期间出现的异议与纠纷要积极进行沟通协商,一旦出现问题立马处理,防止出现经济纠纷。

3.3 审结管理

在双方签订的合同时间截止后,合同履约责任主体对合同实施的报告进行填写,办理完验收移交后才能够将合同解除,而不得擅自解除。合同履约责任主体还应该审查合同履行的方式,并详细核算业务合同,查看该项业务合同是否存在依据。另外,还需要对合同的实质进行审查,将结算的内容和合同中拟定的条约相结合对比是否完全符合,详细对比二者是否统一。并且还应该审查合同履行的内部流程,实时监测合同的验收与复核情况,查看合同内容有误存在不满足法律规定的条约,进一步判断合同的潜在风险。

4、建设工程合同管理中存在的风险

4.1 建设工程合同风险的成因

由于施工企业在工作中存在重中标,轻履约;重报价,轻措施;重义务,轻权利;重口头承诺,轻证据保留;重实体规定,轻程序过程;重客观性,轻时效性的情况[1]。这直接导致建设尚未开始,风险已经来临。具体表现如下:

首先是承包方自愿或被迫放弃其权利。承包方在发包方处具有合同的决策权确放弃其权利,从心理上讲,它害怕与发包方在平等的基础上进行谈判,而对许多投标条件,不合理要求和不利客观环境因素,自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方,为了争取中标机会,在响应招标文件实质条件之外,又进一步放弃自己的权利,提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件,以至带来更大的风险。第二是承包方对合同风险控制工作不够重视,放任风险的发生和存在。由于缺少风险意识和科学、有效的风险控制方法,对合同谈判和签订阶段的关键问题未能发现和有效处置[1],并且就计价方法、履约责任、工作指标、工作标准、奖惩措施过重问题约定不明确,对程序问题和及时效问题关注不足,导致建设工程合同中存在重大风险因素。

4.2 建设工程合同风险的常见形式

签订建设工程合同时,发包方可以利用承包方意愿中标的心理,可以通过编制招标文件,高度垄断信息及主导合同签订过程来以有利于自己方的方式签订合同。承包方急于中标,对发包方的主体资格、履行合同资质、能力和信誉等方面未进行调查和分析,就主动或被迫接受发包方的建设工期、工程进度、变更计量方式、工程量确认等不公平或非法的要求。这需要承包方放弃一些重要权力,签订不平等、不公正的合同,存在着较大的合同风险。

4.3 分包合同管理不规范造成的合同风险

随着经济的发展,城市建设的繁荣,很多新建工程规模都非常的庞大,一个工程要完全由一个承建单位完成是非常困难或者不可能的。因工程量大、工期短,承包方在设备、资金等方面可供投入的资源不足,往往在法律许可的范围内,将工程按部位或专业进行分解后再发包给一家或多家其他经营资质、信誉等条件符合要求的分包商[2],这样虽然顺应了建筑业专业化发展的趋势,满足了承包方提高效率,降低成本的需求,但在进行招标及合同签订过程中不同程度上存在各种各样的问题,给工程管理带来风险。主要问题如:分包合同跟踪落实不到位;分包范围模糊不清;项目特征描述不详;合同约束力不强等。

5、建设工程合同管理措施

5.1 合同订立管理

合同订立管理是将合同订立规范化、程序化的管理活动,是合同管理的基础,所以,合同在进行签订之前合同签约责任主体首先需要对合同内容进行全面阅读评审,通过技术、经济、法律、社会文化与环境等方面进行综合分析,确定可能存在的风险,量化其不确定性程度和可能造成的损失程度[3]。确定风险控制措施,制定切实可行的执行方案进行处理和控制,以降低损失的发生概率,缩小损失程度,将损失控制在最低限度。确定应急与善后措施,当风险转变成事故发生后,应及时有效的根据危机处理预案实施救助措施。其次合同签约责任主体应积极组织合同谈判,对于影响重大、涉及复杂专业技术和法律关系的合同,应当组织技术、商务、财务、法律等专业人员参与谈判,必要时聘请外部专家参与相关工作。

一般情况下,合同价款、质量目标、安全目标、工期目标等核心条款不会改变,根据相关经验,在合同谈判时可明确如下内容来规避合同管理的主要风险:

①工程开工时间:建筑市场竞争不仅体现在价格上,也体现在工期上,所以确定合理的开工起算时间至关重要,是规避工期反索赔的重要手段之一,如目前遇到的大多数项目是建设单位的规划、土地手续等原因而不能办理施工许可证问题,如果我们在合同中约定了开工时间以开工报告为准就为日后的工作开展奠定了基础,即使建设单位要求开工或者约定了起算时间,这样写也能最大限度的保护了企业的利益,规避了潜在风险。

②工程平面移交时间:无论是房建项目还是市政项目,甚至是冶金项目,都不同程度的存在着工作面没有及时交割的问题,一般合同中没有明确约定或较为模糊,所以在合同谈判过程中,与业主尽量争取在合同专用条款中明确工程平面移交时间,即利于施工计划组织,也可以因为建设单位未及时移交平面造成延期而提出索赔奠定基础。

③合同中对变更计量方式的约定:尽量争取在合同中明确变更部分结算及付款可随工程款同期支付,以利于工程资金尽快回笼。

④合同工程量的确认:对业主的对外结算周期及工程进度款的审核及支付要全力争取满足企业自身测算的成本及利润需要,尤其是工程量确认及进度款审核“确权”工作对项目应对后续风险起到突出作用。

⑤争议解决方式及地点的选择:大多数情况下,仲裁和诉讼地点常规约定在工程项目所在地,为利于可控,可约定在企业所在地仲裁。

5.2 利用过程合同管理提高成效

合同管理部门需要全面意识到自身应该承担的职责义务,主动加入到工程项目的执行过程中来,按照所制定的回访制度来收集工程相关方对合同中条款与项目管理的建议,最大化确保双方的利益有所保障从而自愿遵照合同内容实施、履行自身的责任和义务,开展合同履约策划,就如何适当履约合同、控制合同风险编制履约策划书。在进行回访调查时,合同管理人员需要借鉴招投标文件、施工过程资料数据对合同内容进行审核,完成后对合同内容进行交底,交底的内容涉及合同范围,各方权利、义务和责任,合同主要技术、经济指标,合同潜在风险,履约中应关注的重点问题等,并将潜在的风险防控措施进行分解落实,增强合同管理工作的时效性。同时要将合同履约情况纳入考核体系,动态监管工程履约进度,实现对工程各个环节的实时评估,增强合同管理实效性,如有合同相关方对业主投诉等情况可进行经济处罚等。

5.3 加强分包合同管理

分包的选择应符合国家的法律法规,遵循最大限度的维护企业的合法权益和经济利益,建立健全分包考核评价制度,完善招标管理,对分包的在建工程、施工技术能力、质量安全管理、工程业绩及诚信等方面组织考察和调研,评价合格后方可参与招投标。在招标阶段要做到公平、公正、公开,确保招标信息发布及时且覆盖面广泛。严格完善并落实合同管理制度,加强合同评审,约定合同责任,尤其是违约责任,保证企业效益。定期组织分析合同执行条件变化情况,检查评价合同履约情况,分包合同要重点突出抓好分包合同范围管理,避免计划分包内容遗漏或重复,最大限度消除由于工程范围不清或项目特征不详而带来的分包索赔事项。明确总承包、分包单位各自的权利和义务,分包单位必须提供必要的合同履约保证(如按照合同约定及时缴纳保证金和出具履约保函),分包合同约定的进度、质量、安全管理目标不得低于总承包合同的相关约定。分包合同履行期间,应注意按照合同关系履责,总承包单位对发包方与分包单位在经营层面应做到“背靠背”管理,保守商业秘密,实现项目利润最大化。

5.4 合同管理信息化建设

随着经济的快速发展,我国已经进入到了信息化时代。建筑企业存在合同的类别众多,人员流动性较强的问题。因此,建筑企业应该将信息化手段运用与合同管理中,采用信息系统来进行合同管理,从登记到归档都可以采用信息化办公手段,有利于合同管理的程序化、自动化,降低人为因素。

结语:

项目管理是以项目为依托,集哲学、系统论、管理学等学科为一体的综合性学科,合同管理又是项目管理的核心要件,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据,通过对合同风险的监督管理,可以提高双方之间的工作效率,避免双方之间产生利益矛盾,降低双方的风险,与此同时,还应该对相应的管理进行创新和改革,不断的建立友好的合作关系,促使合同管理变得更加規范和标准。即使目前当中依旧存在部分不够完善的地方,可是只要双方重视对合同管理的过程履约,再与实际的施工情况相结合,针对性的制定处理问题的措施,共同改进目前建筑市场中的不良风气,强化工程合同签订的严谨合理性,就一定可以确保工程项目施工的顺利履约,保障双方的经济利益。

参考文献:

[1][期刊]:朱春晓.浅谈施工企业合同风险的防范与管理[J].《城市建设理论研究(电子版)》,2012.

[2]胡纪锋.[学位]:施工总承包企业核心竞争力研究[D].哈尔滨工业大学.(导师:田金信),硕士(专业:管理科学与工程),2009.

[3]王莹.[学位]:基于风险管理的环保企业安全管理研究[D].天津理工大学.(导师:冯炘),硕士(专业:安全技术及工程),2010.

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