实际施工人权益保障法律问题研究

杨芳琴

（浙江杭天信律师事务所，浙江 杭州 310011）

2004年9月29日通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定，实际施工人作为法律保护的群体，把农民工合法权益保障上升到法律的层面，进一步保护农民工的根本利益。但是法律还是有一定的缺陷和问题，还需要进一步确定实际施工人的权益。在《解释》实施之后的十多年时间里，发生了很大的变化，管理政策也有了很大的转变，所以实际施工人所适用的法律也有了很大的变化。

2018年10月29日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）是以《解释》作为基础发布出来的，并且对于施工人相应条款进行了必要的调整，下面将就这一问题展开深入分析。

一、实际施工人的概念

虽然《解释》中明确地指出了实际施工人的概念，但是在章节中具体作出规定存在不足，没有确定该条款中的主要应用范围，仅仅有一个条款中给实际施工人概念的确定提供了理论理解方面的参考价值，但是该条款重点是从施工合同无效要民生纠纷责任确定方面出发确定，仅仅通过该条款确定实际施工人的概念还是有所欠缺的，要结合其他官方文件或者政策进行深入的分析。《解释（二）》虽然有所调整，但是依然没有明确该概念，在司法实践中因为不同人的理解会产生不同的结果。因此，在实际施工人概念的确定，是适用《解释》《解释（二）》的前提，正是本文研究的基础。

笔者在理解实际施工人概念时，除了要以《解释》作为基础之外，还应该参考最高人民法院答记者问中关于“实际施工人”的说明，结合相关的政策进行该概念的解读才能更加地完善。在答记者问中，把“实际施工人”直接判定为建设工程中非法转包或者违法转包的人；此外还有条款中解释了转包承包人、违法分包承包人等方面的案例，分析了实际施工人的概念。经过对比上述几种概念，共同点实际施工人作为无效建设工程合同的承包人［1］。

如果只是进行法律条款方面的研究和分析，得到上述几种“实际施工人”的类型也难以应用到实践中，这无异于纸上谈兵。在具体的操作过程中，建设工程项目通常都会有多层的分包，有些是违法的分包情况，如果每一层非法转包承包人与违法分包承包人进行必要的保护，会导致司法资源浪费比较严重，且并不会充分的保护实际施工人的合法权益，造成司法执行中有着非常混乱的效果。

综上所述，在实际施工人确定时，可以从非法转包、违法分包或者是借用其他单位资质所获取承包权的承包人。

二、实际施工人法律保护的完善

（一）《解释》中保护和缺陷问题分析

1.《解释》对于实际施工人保护的真正意义所在

《解释》第二条中从实际角度出发确定了施工人的工程款请求权，第二十六条则更加展示出合同相对性方面，以更好地保护实际施工人工程款项的安全［2］。

这一法律的发布和实施重点保护农民工的合法权益，彻底解决困扰已久的讨薪难问题。建筑领域的施工要投入大量的人力资源，农民工作为主要施工力量极大地促进了建筑领域的发展。但是在建筑工程实施中，违法分包、转包、借用资质承包的问题普遍存在。建设工程合同关系涉及很多个主体，有多个法律关系的存在，而以往有很多工程人员付出巨大的劳动后却不能获取相应的报酬。此外，在实际操作中，实际施工人不要农民工签订劳动合同的问题普遍存在，农民法律意识淡薄、无法维权的占比较大，这就使得农民工辛辛苦苦打工几年都无法获取相应的薪酬。农民工工资是否按时否足发放，仅仅通过设计施工人的信用来维持，而层层分包关系有着直接的关系，如果任何环节发生问题，农民工工资都无法有效地保障。《解释》中可以突破传统合同的限制和影响，给农民工维权提供了依据，以实现公平与公正的建设［3］。

2.存在的不足

第一，《解释》中项目欠付工程款方面的举证责任没有明确的规定，具体都是按照《民事诉讼法》中的“谁主张谁举证”的原则进行，这就需要实际施工人进行举证。但是在实践中，实际施工人与发包人、承包人并不存在直接的合同关系，属于工程合同双方的第三方，并无法真正的接触到发包人与承包人的合同结算内容，所以获取书面材料有着很高的难度。

第二，《解释》中相应条款也从程序上给予了实际施工人以必要的诉权，但是这是从何种权利演变而来，依然是法律界所争议的。在“不当得利说”的支持之下，有些法律专家也将其作为“代位权”行使，还有些人认为这一权利的主张基础并不满足不当得利的要求，也不适用于代位权，认为《解释》中明确规定的是诉权，就是主张这一条款设定的法律内容。因此，在实施施工人诉权时很多人的理解是不统一的，所以执行中会有一定的偏差存在。

（二）《解释（二）》中完善对于施工人的保护方面条款

《解释（二）》中明确说明了要保护实际施工人的权利，法院在审理相关案件时，将其作为转包人或者违法分包人的案件第三人，确定了欠付转包人或者违法分包人的相关条款金额后，可以直接确定给发包人以必要的工程款范围之内的实际施工人要承担相应的责任［4］。

第一，关于举证责任，《解释（二）》中说明了法院要根据查明发包人欠付转包人或者违法分包人相应的款项金额。法院组织调查取证工作，这样实际施工人就不会自行取证，降低的取证难度，也能够充分保护自身的权益。如果法院并不能准确地掌握烦恼人欠付工程款的实际数额，应该由相应的实际施工人承担无法举证所可能产生的一切后果。

第二，《解释（二）》虽然并未确定了实际施工人进行诉权的相应法律条款内容，但是二十五条中确定了相应的实际施工人应该提起代位权诉讼权，就是转包人或者违法分包人急于给发包人发放到期债权，且会给实际施工人造成比较大的损害情况下，实际施工人提起代位权诉讼，人民法院会根据实际情况支持该要求。这就说明实际施工人提起代位权的诉讼，能够充分的保护自身的合法权利。

从上述几个条款分析可以发现，《解释（二）》中更加重视实际施工人救济方式，可以通过人民法院向不具备任何合同关系的发包人起诉主张权利，同时还增加一项救济的方式，也就是说实际施工人代位权诉讼中会获得相应的权力，其可以根据目前所实施的法律进行代位权诉讼，并且依据相关的制度保障自己的合法权益。这些救济方式有着明显的差异，并且可以使用的范围也是不同的，实际施工人可以根据自身的需要选择一种使用，也可以先后使用，以达到维权的效果。如果代位权的诉讼并不能达到相应的要求，可以根据二十四条中的相应内容再次发起诉讼。这个条款有明确的规定要保护实际施工人的权益，可以选择这一条款作为维权的主要工具。代位权制度的落实，与合同保护原则是基本一致的，都会充分的保护实际施工人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人的债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。所以，代位权制度在司法实践中也有非常深厚的意义，并且被广泛地使用到建设工程领域内［5］。

三、结束语

实际施工人是建设工程领域中极为重要的群体，虽然其在施工前并未与发包单位、承包单位形成合同关系，但是却是实实在在参与到建设工程项目中，如果因为某些因素影响而不能获取自身利益，必然会造成巨大的损失，因此，我国在实施工人权益保障方面做出很大的努力，法律体系逐步地完善，今后必然会更加的完善，以更好的姿态保护实际施工人的合法权益，也能够保护农民工群体的利益，促进建设工程领域稳步发展。