建设工程施工合同常见法律风险及防范实务

周明明

（河南长庚律师事务所，河南 濮阳 457000）

一、建设工程施工合同常见法律风险

（一）施工合同违反法律法规强制性规定的风险

建设施工合同在不同地区被许多法律和其他规范性文件所适用。关于建筑合同，根据最高人民法院2004年10月25日关于在争议案件中适用法律问题的解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，如果有下列五种情况，第一，承包人没有足够的资格建造一个建筑企业或高于资格标准；第二种情况是，无资格的实际建筑者向主管建筑企业借款；第三，施工应在没有招标或投标效率低下的情况下进行；第四，承包人非法转移建筑工程；第五，建筑合同，其中规定：承包人违反分包建筑项目，将被视为无效，并将受到法律的保护，即使它将承担法律责任［1］。

（二）签订存在缺陷显失公平的合同

建设施工公司在签订建设施工合同过程中处于劣势。合同文本草案通常由甲方提供，如果建设施工企业未经详细审查就接收发包人提交的非标准合同文本草案，则可能在签订的合同中存在不完整和不完善的条件，双方权利义务不平衡。由于第三方的影响而没有合同条款，不涉及因第三方的影响而造成的延误或经济损失。没有相应的条款，如施工的保险方面，限制承包商索赔的风险转移和业主的免责条款。一旦签了这样的合同，建设施工企业就要承担很大的风险。

（三）合同履行过程中的风险

1.施工单位项目管理人员未有效实施项目管理，管理人员不在场，或工作组织指挥错误、疏于职守，致使任务完成不到位，发生技术质量安全事故或其他事故。

2.信用风险。由于经济条件的变化，因此所涉人员无法支付工程费或对有担保者的信任度低，故意拖欠工程款等目的。

3.分包风险通用。基于分包商选择不当，将影响工程整体进度或因分包商违约、不履行分包合同而造成经济损失；特别是发包人指定的分包商，造成这些情况是非常普遍的。

4.在有担保人的工地上没有有效的代表或监督者，或者是没有效率的工程师；无法及时解决问题或支付或发出关于危险材料设备不足风险的错误指示的，或由于供应延误、建筑工程经费筹措风险等原因造成的延误供应。

二、强化施工合同管理提高风险防范

（一）强化施工合同签订管理

做好强化合同签订管理，体现了一种防患于未然的法律要求，只有把管理重点提前到合同签订之前和之中尽可能完善合同条款，才可能最大限度地避免漏洞预防今后可能出现的风险［2］。

1.施工企业首先要熟悉和掌握建设工程施工的有关法律法规

尊重行政许可的范围和行业准入资格登记条件。与工程有关的法律法规是保护工程双方利益的法律依据。建筑企业只有在以下情况下，才能提高对保护自身利益的法律的认识，才能有效控制在工程部门的方向：他们将了解、管理和遵守有关法律。

2.施工企业在投标前要对建设工程项目进行审查

承包人在投标前，必须检查建设工程是否合法，发包人是否是工程的合法主体。除此之外，还需要了解业主的信用状况、业主对项目的资金可用性，以及后续资金来源能否得到保障。我们要认真准备法律文件，尽最大努力做出正确的选择，根据写文件。对业主提出的要求，应逐项研究，并对能否达到作出承诺［3］。

3.签订比较完善的施工合同

这是预先防范的措施，施工企业在签订施工合同时，应尽量避免被提出的苛刻条件妥协。对主合同草案需要进行详细审查，尽可能完善合同，确保公司利益得到最大程度的保护。虽然法律规定双方具有相同的法律地位和权利，但实际上并没有绝对的平等交流。建设施工公司的处境往往更糟，一些委托方在发出录取通知书前，往往会对非示范文本提出严格的条件。合同草案要求无条件承认建筑单位，并将相当一部分风险转让给一个建筑单位，这是一个没有限制的房主权利和承包商的保护。

4.要完善施工合同的签约管理

在现代企业管理的体制中，应实行科学合理的合同管理模式。合同签订权具体分为合同谈判权、审批权。合同承办人员应被授予合同谈判权。合同经理应对合同的真实性和可执行性负责，如开发部人员等。还有公司法律顾问负责检查合同条款是否完整、严格，以及法律、指令规定的内容对应，即对合同的合法性和准确性负责。负责人或企业授权人行使批准合同的权利，以确定合同是否生效。这样一来，公司治理机制一方面保证了合同是通过协商、审批等方式签订的，具体实施管理，以确保为保护公司自身利益，实行人事服务制度，加强合同签订管理，切实做到预警［4］。

（二）强化施工合同的履行管理做好过程控制

建筑合同签订后，建筑企业必须按照合同法和建筑法的规定，全面履行建筑合同的内容。施工管理是指建筑企业的管理过程。首先要控制好项目，保障工程施工的质量和安全，保障工期要求。施工单位应确保本工程的建筑安全，质量管理人员持证上岗，定期检查管理情况，将建筑安全质量隐患扼杀在萌芽状态，了解项目建设的顺利进行第二次审查。为了使企业能够产生利润，它必须准备好调整成本，企业必须调整项目成本，创建完整的企业。科学的项目成本管理系统和程序，将成本控制转移给人民通过项目成本责任制系统，然后转移人们通过成本系统。

随着专业化的加强，一些公司、专门分包商和各种分包商的专业化建筑工程合并承包人的关系。总承包商应负责协调和管理分包商的工作，并承担由此造成的损失。因此，对分包合同及其工作进行了严格的管理。在签订分包合同时，应明确工程质量、安全、工期、结算付款时间、当事人等条款，并请分包商认真对待分包合同；对总承包商和分包商给予更多的关注。

三、运用法律手段合理转移风险

（一）加强签证管理，重视工程索赔

索赔是根据另一方当事人请求赔偿的法律和合同的规定和传统提出的，如果这不是过失，但在另一方履行合同期间承运。最重要的方法是这个建筑权是指合同赋予受害人和被侵害人的权利和权利。对于建筑公司来说，这是一种自我保护、维护合法权益、避免损失、增加利润的手段。

提出好索赔的先决条件是签订合同。在签订合同时，承包商应提交关于项目签证范围和应遵循的与合同有关的程序的详细规定，并对项目申请的内容、期限和方法制定具体的资金规则，签证和索赔的依据。此外，在履行合同期间，承包商必须建立严格的数据收集和存储系统，并且必须提供构成权利证明的原始数据。在有担保债权人提出要求的情况下，建筑单位必须按照合同规定的程序在规定的期限内向有担保债权人提出权利主张［5］。

（二）目前的建设施工市场上

承包商通常有义务在投标程序中提供担保，例如建筑业的银行担保或投标贷款和履约担保。但是，对于上游支付工程结算款的担保，却没有相应的规定，这在一些项目中，特别是民间投资项目中，就建筑商资不抵债。其实，业主的付款保函或业主的履约保函都可以先行在民间投资项目中实施，如“三公”房地产开发商和民间投资项目。

根据有关规定，如《担保法》所有人必须接受公司保证书或保证书，担保权将在相对平等的基础上为承包商提供担保。关于中小型企业，该法还规定以工程保险形式提供抵押担保，根据该法，建筑企业必须向在危险企业工作的工人支付事故保险费。这只是工程保险的一小部分。

比较完善的工程保险通常有建筑工程保险的，年责任险及其他类型保险公司工程保险在分散市场风险，保障工程建设的稳定发展方面发挥着重要作用。我国工程保险业务发展缓慢，这是因为保险行业没有系统的工程保险制度，也没有专门的工程保险法律法规，在实践中很难开展工作。此外，引入工程保险制度是增加工程造价的需要，如何合理分担工程造价也缺乏。

四、结语

建设施工企业要诚实守法，加强合同管理，为自身利益着想，积极防范和控制合同风险，充分运用法律手段理智地转移风险，最大限度地维护企业的合法权益和在激烈的竞争中建筑业立于不败之地。