就业协议的约定违约条款及其制度完善

黄柯信 毋 琦

（浙江机电职业技术学院，浙江 杭州 310053）

一、引言

在我国当前的就业体制下，毕业生就业往往先通过与用人单位签订就业协议来确定就业意向，用人单位在毕业生报到之后与之签订劳动合同。就业协议由各省、市、自治区就业主管部门或教育主管部门制定，格式不一。总体来说就业协议的条款较为简单，对用人单位和毕业生所关注的报酬、工作时间、协议期限、服务期等内容都要通过双方协商，在备注栏中作出约定，或者是以附加条款形式在就业协议书确定。实践中，企业利用就业协议的附加条款以规避劳动法律的现象值得关注。

二、就业协议约定违约的情形及分析

目前用人单位签订就业协议时，往往备注栏中签署了对毕业生而言更为严苛的条款，或是同时双方另行签订培训协议等，最常见的是约定协议期违约金条款和服务期违约金条款。

（一）约定协议期违约金条款

在就业协议中，最常见的表述是“协议期限三年，协议期违约金3000元”等诸如此类的条款。其主要作用是用人单位以约定协议期限及违约金形式，留住毕业生，降低招聘成本。在实务中，对于就业协议书中约定违约金条款的效力和公平性上有不同理解。违约金是指当事人因合同约定或者法律规定，在一方违约时向对方支付的一定数量的货币，是承担违约责任的一种主要形式，体现了当事人意思自治的原则。协议期限违约金是指一方在违反协议履行期限时应当向另一方支付一定金额的货币。

在劳动合同中一般会约定履行期限，但双方可以协商解除劳动合同，在一定情形下，劳动者也可单方解除劳动合同。用人单位不能以合同未到期来限制劳动者的自主择业权。《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”。《劳动合同法》第二十二条规定了劳动者遵守服务期约定的义务，第二十三条规定了劳动者保守商业秘密或者竞业限制约定的义务。因此，除上述两种情况外，用人单位不得对劳动者的其他行为约定违约金，当然也不能对劳动合同期限约定违约金。

（二）约定服务期违约条款

用人单位在就业协议中约定培训条款，成为限制毕业生流动的手段。主要方式有两种：一是用人单位就提供的岗前培训约定服务期；二是约定如果服务期限未满离职须承担全部培训费用甚至是超过培训费用的违约金。

《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”从条文可以看出，对于约定服务期的培训是有一定限制条件的，一是用人单位须提供专项培训费用；二是对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能，而不是一般性岗前培训。［1］简单的岗前培训并不能约定违约金。《劳动合同法》中，劳动者支付的违约金是有明确的上限标准和具体计算方式的。“违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

三、就业协议中约定不合理违约条款的危害性

部分用人单位在就业协议中与毕业生约定了超过《劳动合同法》中所规定的劳动者所应承担的义务的，那么这实际上是一种规避劳动法律，侵害毕业生劳动权利的违法行为。

（一）影响毕业生意思自治

在就业协议签订时，由于毕业生就业难，用人单位与毕业生因为经济社会地位的不平等，导致在劳动力市场谈判能力不相称，毕业生在就业压力下不得已接受某些不平等条款，毕业生的意思自治在事实上受到用人单位的影响。

（二）对毕业生有失公平

实务中，就业协议往往是约定劳动者的违约责任，是否造成用人单位实际经济损失也在所不问。相反，对于用人单位的违约责任很少有规定，用人单位可以轻易地以情势变更为由解除就业协议。在这样的协议中，劳动者所失甚多所得甚少，显失公平。

（三）侵犯毕业生择业自主权

用人单位出于自身利益考量，在协议书中约定超越劳动合同法的违法责任，使毕业生增加了求职的难度和压力，实际上侵害了毕业生的择业自主权。与用人单位的管理权利相比，毕业生的自主择业权权利的位阶更高。

（四）无法律救济渠道

有一点基本明确，劳动保障行政部门对就业协议中约定的违约条款无能为力。而学校也只能从中协调，并不可能形成有强制力的约束。教育行政部门没有相应职能。因而对毕业生来说，救济渠道是完全缺失的。

四、就业协议不合理违约条款存在的原因

由于就业协议的不甚明确的性质，和空白的备注条款设计，以及用人单位规避《劳动合同法》的企图，使得毕业生在签订就业协议时存在一些不可避免的法律风险。

（一）就业协议本身的原因

就业协议只是我国的就业体制从计划经济体制向市场经济体制过渡过程中对高校毕业生就业的一种管理方式。［2］长远来看，就业体制必将向完全市场化阶段发展。从指令分配向双向选择转变的过程中教育部门定制的就业协议，实际上是过渡性就业体制下的产物，在实践中产生了诸多的困惑和难解之题。对就业协议的性质理解不一，正是导致这一现象产生的根本原因。

（二）用人单位规避风险

《劳动合同法》颁布以来，用人单位在用工方面受到了更大的压力。一方面用工成本要增加，二是用工自主权受到限制，不像以前那么灵活了。不少企业在到处寻觅如何应对，以规避或减轻劳动用工风险。更有部分用人单位心存侥幸，利用就业协议违约责任承担的法律空白，以双方协议的形式来规避法律。

（三）对就业协议的认识存在误区

学校和学生对就业协议的认识存在两种误区，一是“就业协议的“虚无论”，认为就业协议没有什么法律约束力，可有可无，怎么签都没有关系。导致最后承担不利后果。二是就业协议的“夸大论”，认为就业协议的效力可以取代劳动合同，让就业协议承载了超过其基本含义的内容。

五、完善就业协议约定违约条款的思路

在现行体制条件下，特别是严格的户籍制度的藩篱还未彻底打破的条件下，就业机制仍然需要向开放的市场化发展和过渡，不能一蹴而就取消了之。而面对就业协议违约风险的现实影响，只能从现有的条件出发，围绕学校、学生、教育主管部门等途径加以防范。

（一）对就业协议的进行修订

就业协议并非白纸一张，它理应具有法律效力，相关立法应弥补这一领域的空白。［3］从当前看，就业协议不能贸然取消，以修订为宜。修订可以从两个方面着手：一是要明确就业协议的主体就是毕业生和用人单位双方，有关就业协议的签订、生效、履行和违约等事项应当是双方共同的意思表示，学校可作为鉴证方。二是就业协议的内容与劳动合同的内容相衔接、相一致。协议条款应具体、明确，特别是对毕业生义务的限制，应当符合《劳动法》《劳动合同法》，不得对劳动者有更高要求。同时要追求协议条款的平衡，便于执行。

（二）学校要加强对协议书的审核

在就业体制未做调整，学校从保护毕业生权益的角度出发，加强的就业协议的审核，对部分用人单位在协议中约定的不合理条款，向学生作出说明，让学生权衡利弊。同时加强学生的法制宣传和诚信教育，帮助学生与用人单位平等协商，达成合理的协议。

（三）建立过渡性就业协议裁决机构

可以参考劳动合同法对协调劳动关系三方机制的做法，由教育主管部门、人社监察部门、企业代表、学校代表组成协调毕业生就业的“四方机制”，同时设立由各方代表以及法律专家组成的过渡性的就业协议裁决机构。设立这种机构的目的是平衡毕业生与用人单位的关系，维护各自的核心利益。之所以是“过渡性”的，是因为从长远看，毕业生就业作为劳动者就业的一种，也应纳入劳动法律所规定的裁决机制中去。

六、结语

尽快完善就业协议制度，规范就业协议中的违约条款，使之与我国现行的就业法律形式衔接，将有助于我国高校就业体制的市场化改革，也有助于我国劳动力市场的发展。