独立董事的勤勉义务边界存在的问题

冯 帅

（沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870）

一、问题的引入

2019年12月28日，全国人民代表大会常委会审议通过了修订后的《中华人民共和国证券法》（以下简称新《证券法》）。新《证券法》颁布后，国务院金融稳定发展委员会（以下简称金融委）加强对资本市场的“正本清源”，坚持市场化与法治化的原则，完善信息披露制度，“高压之下”的国内外上市公司董监高环境也发生了较大变化，董监高责任承担方面，表现出责任明显加重并且赔偿额度显著增加，董监高不敢保证披露文件真实性的情况明显增加，比如兆新股份公司信息披露事件，瑞幸咖啡自曝22亿财务造假事件，独立董事成为“烫手山芋”。上市公司独立董事的勤勉义务已经成为当前公司法与证券法重点关注领域，在实践中，证监会近三年关于独立董事未尽到勤勉义务违规披露、虚假陈述或重大遗漏被行政处罚的类似案件占非常高的比例。本文选取2019-2020年中国证监会对独立董事处罚部分案例，结合案件的处理情况，以及实践中独立董事承担责任的具体情况对独立董事勤勉义务边界不清晰的情况进行了梳理。

整体而言，独立董事虽不属于直接责任人，处罚力度也低于其他董事直接控制人，但随着新《证券法》的实施和金融市场监管力度的加强，独立董事的处罚力度也有所提高。此外，独立董事责任承担主要集中在公司未准确进行信息披露、虚假记载等情况，或在涉及虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的年报和公告上签署了书面确认意见，因而导致独立董事被认定为未尽勤勉义务承担相应法律责任，受到行政处罚。处罚决定书中独立董事的申辩意见的汇总，主要存在以下情形：1.主张对涉嫌虚假记载、违规披露的事项不知情，自己不参与的具体生产经营活动，也不参与公司财务核算，且亲自参加公司相关会议、针对相关事项提出改进建议，主张已经勤勉履职。2.主张受专业能力的影响，一部分独立董事自身并不具有经营管理、财务审核等专业知识和能力。同时，基于公司的合理信赖因素，企业管理层刻意隐瞒，自己不知情。因此，不应当承担责任或应减轻处罚。一般而言，证监会对于独立董事抗辩理由会认为：不知情、未参与并非法定的免责理由，如果无明确证据表明其勤勉尽责，且在报告中的签字就具有法定效力。部分学者认为“独立董事行政责任成立的主要标准，是其在违法决议上签字”［1］是过分服从过错推定原则，由此引发了我们关于勤勉义务履行认定标准的思考，亟待厘清勤勉义务的边界。

二、勤勉义务标准的域外立法及实践

美国的独立董事勤勉义务标准经历了从严格标准到一般标准的过渡，并一直延续至今。根据《示范商业公司法》的规定，要求董事会成员对公司事务进行决策和监督，应当按照同等情况下的细心履行职责。这一标准将勤勉义务的认定主要表现在独立董事对公司判断决策、监督等其专业职能方面的要求上，与大陆法系中的同一注意有些相似。独立董事单纯违反勤勉义务，即使构成重大过失，按照勤勉义务的一般标准，只要符合了公司严格的经营判断规则标准，独立董事的赔偿责任即可依据公司章程得到免除或减轻，除非在违反勤勉义务的同时又违背了诚信要求。“经营判断规则”主要是指独立做出在独立董事自身专业领域内的最优化业务决定。符合这个条件的决策才能够证明对公司尽了勤勉的义务［2］。因此，独立董事的勤勉义务主要与其专业能力相关。英国对勤勉义务的认定主要来源于判例，在Recity Fire Insurance的案件中，独立董事在履职情况下的能力标准，成为英国当时对董事是否履行勤勉义务的判断依据，但当时并不符合客观性，这意味着能力越低，责任和义务越弱［3］，反之，则造成了区别对待。随后，英国对独立董事勤勉义务标准进行完善，提出客观性标准：将独立董事的专业资格和所涉业务结合，在其专业领域内，只要该董事对公司事务尽了其最大努力，就可以被认定为履行其对公司的勤勉义务，如果是不具备某种专业资格和经验的独立董事，其勤勉义务的标准是依旧采用主观性标准［4］。

三、厘清独立董事勤勉义务边界

独立董事勤勉义务的界定是解决目前无辜担责、责任过重争议的“金钥匙”。针对上述独立董事被处罚的情况及抗辩理由和证监会处罚决定内容来看，本文认为不能唯结果论和当然适用过错推定原则，而应当为独立董事提供申述抗辩的空间。

首先，结合立法现状和实践明确独立董事的职能范围和职权资格，独立董事不仅局限在《指导意见》规定的职权范围，还具有除一般董事职权的基础外涉及身份相关的特殊职权。从我国立法上看，一般董事具有参加公司决策、关注经营情况、财务状况、重大事件和信息披露保证等方面的责任。与此同时，独立董事的特别职权还包括重大关联交易认可权、提请聘用和顾问、监督和调查、担任审计等专门委员会召集人、审议并督促公司报告的编制和披露等职能权利。

其次，勤勉义务是一个更为主观层面的义务，要求独立董事“尽心尽职”，涉及公司治理和经营中的诸多方面，实难以文字列举之方式来明确。可从独立董事与一般董事的共性和特性上进行分析。从立法规定上看，法律的规定似乎使得独立董事比一般董事更加“忙碌”，实质上是：为独立董事赋予一般董事的职权，为其扫除日常决策和行权上的一般障碍，此外，想通过特殊职权的方式重点突出独立董事的监督职能，以保护背后中小股东的利益。进一步而言，对于独立董事的勤勉义务可以从以下两个层面具体化论述，暂且命名为一般勤勉义务和严格勤勉义务。

独立董事在整个公司经营过程中一般不直接参与日常运营、决策和执行，但独立董事具有一定的“关注义务”，是独立董事履行义务的一种体现。一般勤勉义务主要是对董事在公司运作过程中经营、财务状况和重大事件的持续关注，并以对行使监督职能的责任为基础。同时，独立董事与非独立董事职务上的共性之中又存在特性。一般勤勉义务中公司对独立董事的期望性要求低于非独立董事，即独立董事与非独立董事都在持续关注公司重要情况的义务承担上处于次要地位。但对于涉及公司的生产、投资和交易行为，独立董事应当站在监督者的角度，施以持续关注和了解，也应该为独立董事审议定期报告、做出决策判断来提供条件。此时，体现独立董事承担起监督者义务，如果独立董事在未尽到一般勤勉并涉及监督职能时会导致承担责任。另一方面，严格勤勉义务主要针对独立董事的独立性和专业性。独立董事履职过程，尤其是所涉及的事务是属于独立董事专业领域和经验范围之内的，公司股东和其他董事对其期待性高于其他人。因此，独立董事必须履行严格的勤勉义务，以保证独立、专业、准确和有效地表达自己的意见，即独立董事对公司决议、报告和公告等内容均承担责任，其中对相关决议事项有效地表达意见，是履行严格勤勉义务的一项重要行为标准。

在实践中，独立董事应当避免在履行了严格勤勉义务后被追责的情况，实现独立董事自身保障，证明已尽到勤勉义务，防范责任风险。独立董事在对企业财务报表、关联交易及信息披露等各方面材料进行全面审查时应当谨慎发表意见，应及时公布修正表决意见的独立观点，并对本人签字负责，保留其无归责可能性的证据。同时，在独立董事有证据表明自身尽到勤勉义务时，行政机关不宜直接采用过错推定原则而认定独立董事应承担责任，应根据表决情况并给予独立董事申诉抗辩的空间。