国际投资仲裁的可受理性问题研究

马迪娜·马哈苏

（新疆大学，新疆 乌鲁木齐 830000）

一、引言

二十世纪九十年代初，阿根廷先后在国内和国际市场发行了总额超过1，867亿美元的主权债券。而二十世纪九十年代末期开始，其国内经济走向衰败，最终宣布拖欠国内外主权债券总计约1，000亿美元。债务危机发生后不久，阿根廷公开宣布将向所有外国债券持有人提供一次性的债券交换选择权，但仍有大部分投资者拒绝接受阿根廷的重组安排。2002年9月，意大利的八大主要银行建立了专门处理此项问题的工作小组（Task Force Argentina，以下简称“TFA”）。TFA尝试以阿根廷-意大利BITs为依据与阿根廷协商但始终未果，最终获得约180，000位意大利债券持有人的授权，于2006年，依据阿根廷-意大利BITs向ICSID提出了仲裁请求，这便是著名的Abaclat等人诉阿根廷集体求偿案（以下简称“Abaclat案”）。第一次开庭审理时，仲裁庭将该案划分为程序和实体两个部分。该案程序问题部分主要审理了11项先决问题，并已作出裁决。其中与“可受理性”有关的一项是阿根廷-意大利BITs第8条规定了用尽当地救济要求，该要求是否会限制仲裁庭的管辖权，该索赔是否具有可受理性。

持多数意见的仲裁员认为，用尽当地救济要求影响的是索赔的可受理性，并没有影响ICSID管辖权和法庭的权限。这种定性为案件审理提供了另外一种解决方法，即仲裁庭可以依据意大利-阿根廷双边投资条约中规定的最惠国条款，援引不包含此类要求的阿根廷-智利双边投资条约，从而获得支持。［1］

持异议的仲裁员Abi Saab教授不认可这样的推理。［2］在他看来，约定的用尽当地救济要求是东道国同意仲裁的条件，性质上是管辖权要求，不能通过援引阿根廷签署的另一个双边投资条约而被规避或是忽略。

众所周知，投资仲裁一般没有必要用尽当地救济：ICSID公约第26条第二句便明确了在该公约项下，用尽当地救济不是外国投资者的当然义务，只有应东道国要求订入同意条款，才能产生投资者义务。而关于用尽问题应该如何定性，国际上并没有达成可遵循的一致，不同的仲裁庭虽然在认定上达成了初步一致，但仍存在明显差别，且异议颇多。

二、关于可受理性

《国际法院规则》第79条初步反对程序，明确区分了法庭的管辖权和案件可受理性。然而诸如《ICSID公约》、北美自由贸易协定（NAFTA）和能源宪章条约（ECT）以及大多数双边投资协定（BITs）中均未提及索赔的“可受理性”一词。即使是提及“可受理性”的BITs，也没有对该术语进行定义。但即便是这样，可受理性概念对投资条约争端来说并不陌生。［3］

（一）管辖权与可受理性的概念区分与实践

广义的管辖权在《ICSID公约》中表述为中心的管辖权（jurisdiction of the Centre）和法庭的权限（competence of the Tribunal），但不包括“可受理性”。当在诉讼中出现可受理性问题时，ICSID法庭会结论标记为“关于管辖权和可受理性的决定”或“关于管辖权和可受理性的判决”，加以区分。

而管辖权与可受理性之间的概念划分，根据Micula诉罗马尼亚一案仲裁庭的解释：首先可以肯定的是：二者性质上都是答辩人的抗辩理由；法庭必须具有管辖权，才能得出投资索赔不可受理的结论。法理区别应在于：管辖权是仲裁庭的属性，而可受理性是请求权的属性；管辖权抗辩针对仲裁庭而提出，当管辖权要素没有满足时，无论是案情还是申诉可受理性，法庭都没有能力作出裁决；可受理性是法庭虽有权处理该申诉，但根据最终案情，该申诉不可受理，即使法庭拥有管辖权、申请国所陈述的事实最终可以被确立，法庭也必须驳回该索赔。

（二）用尽当地救济与可受理性的概念区分与实践

《美国双边投资条约范本》（2012）第17条第二款为区分可受理性与东道国同意仲裁的条件提供了借鉴：可受理性的重点在于投资者的索赔是否能从投资条约的实质性保护中受益；而东道国同意仲裁的条件并不真正涉及东道国给予外国投资者的实质性保护。也就是说，如若投资者没有满足仲裁协议提出的用尽要求，投资条约的实质性保护不受影响，因为索赔人仍然能够用尽当地补救办法。

反观Abaclat案，持多数意见的仲裁员肯定了意大利-阿根廷BITs第8条第二款中的用尽当地救济是东道国提出的同意仲裁条件。但却提出，用尽要求并不是阿根廷同意ICSID管辖权的根本问题，不影响投资条约给予实质性保护，因此用尽要求不可能会导致缺乏管辖权，该案所涉及的应是索赔的可受理性问题。

仲裁协议不仅是争议各方达成相互协议仲裁的合同文书，而且是将ICSID公约的管辖要求与投资条约中界定仲裁同意范围的管辖要求联系起来的文书。而一般国际法除了一些法律原则外，实际上并不具备解决与合同有关的法律问题的工具，有些表述条件虽是程序性的先决条件，但并不影响仲裁协议的缔结，也不具有影响ICSID仲裁庭管辖权的能力。例如，在“RosInvest诉俄罗斯联邦”一案中，法庭指出，“当地补救办法规则可能被放弃，但这一事实并没有处理管辖权”。因此，Abaclat案持多数意见的仲裁员的分析也不无道理。［4］

在Kilic诉土库曼斯坦一案中，法庭对于用尽当地救济定性为管辖权要求还是可受理性问题上再次出现了分歧。但最终持多数意见的仲裁员采纳了Abi Saab教授在Abaclat案中的不同立场，认为适用的条约规定了一项管辖权要求，满足这一要求是向ICSID提交索赔的强制性的先决条件。

三、结语

根据ICSID公约第26条，投资仲裁中的用尽当地救济应定义为东道国同意仲裁的条件，但同样不容忽视的是，这种用尽要求与可受理性存在联系。与“投资的存在”等客观要求不同，用尽当地救济对于索赔人来说是单方可治愈的。那么如果最投资者需要再次启动仲裁程序，由同一仲裁法庭继续审理是不是更为妥当一些?

因此，笔者认为，仲裁中止机制是最为合理且平衡的方法。投资者违反约定的用尽当地救济的索赔将被中止而不是驳回，以便投资者在条约规定的期限内向东道国法院申诉。如果在当地司法程序之后，当事各方仍有争议，则仲裁庭可根据案情继续审理此案。这样一来，同意仲裁的条件得到了仲裁庭的尊重，不再是一纸空文；另一方面，中止程序避免了投资者和东道国在新成立的法庭上再次仲裁同一争端的结果，节省了时间和资金。同时中止仲裁程序可能会减小东道国在程序初步阶段就面对不利判决的风险，如果仲裁庭知道投资者的“最坏情况”是中止而不是驳回程序，那么法庭可能更容易拒绝接受“东道国司法为徒劳的”的论点（除非这种无用性有令人信服的证明）。同时，案件本身的审理可能需要用尽当地补救，以便根据案情确定被告国责任，特别是在东道国司法机关提出拒绝司法或其他违反国际法行为的案件方面。此外，投资条约仲裁虽然被中止和暂停，但其存在本身可能会成为双方（尤其是东道国一方）积极解决该案的动机。