诉调衔接中当事人自治权保障解析

平庆文

（盐城师范学院，江苏 盐城 224002）

一、诉调衔接中当事人自治权的界定

（一）当事人自治权的含义

当事人自治权来源于私法中的最重要的原则——意思自治原则。意思自治即私法自治，意指民事主体有权自主地实施私法行为，不受非法干涉，并且为其在自由表达的真实意思之下实施的私法行为负责，行为的边界是公序良俗和法律的强制性规定，有些国家还包含了“公共政策”，秉持着“法不禁止即自由”的理念。

将意思自治的原则推之诉调衔接的司法过程，此中，当事人的自治权受诉讼和调解二者制约，该自主权因诉调衔接的纠纷解决方式的特定性而又具有了特殊性。于是，界定诉调衔接中当事人的自治权则需要考察诉调衔接的过程，在过程中厘清当事人的自治权的含义。

诉调衔接以诉讼和调解两个制度为支撑，诉讼和调解的衔接方向不是固定的，可以是双向的。如法院在立案前进行的先行调解，若调解失败，则进行诉讼程序，此为一种方式。又如，诉讼中，法院会在双方都对进行调解无异议的情况下，委托第三方（一般是从效果上看有利于调解成功的第三方）进行调解，这又是一种诉调衔接方式。

诉调衔接意味着两种不同属性的制度之间的互动和调和，因而当事人的自治权也需在两种制度中分别考察，再综合分析以界定。

（二）诉讼中的当事人自治权

诉讼被认为是纠纷当事人行使诉权，向法院提起诉讼，法院行使依据现行有效的法律规定，审理纠纷，并且予以裁判的纠纷解决制度。［1］根据司法最终解决原则，当事人之间的私法纠纷可以通过各种非诉讼的合意的方式解决，若一方选择提起诉讼，法院会做终局性的裁判，当事人此后将无法再寻求其他任何社会救济或公力救济。诉讼乃一种公共的纠纷解决机制，代表国家行使司法权，判决结果有强制力。

民事诉讼的目的是保障私权，因而私权自治原则必然从私法延及公法，进而影响民事诉讼的制度、程序和规则。在民事诉讼中当事人的自治权充分体现为当事人的处分权。民诉法第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”可见，当事人的处分权包含了民事实体权利和民事诉讼权利。民事实体权利，广义上讲，包含人身权和财产权两大类权利，暂不属本文所述范畴。相比之下，当事人享有的诉讼权利则广泛的多，如委托诉讼代理人的权利、申请回避的权利、请求调解的权利等等。

（三）调解中当事人的自治权

调解又名调停，是指中立第三者通过当事人之间的信息交换或提供正确的信息，帮助当事人求同存异，寻求共识，双方不断让步妥协，自主解决纠纷的活动。这意味着，当事人对于纠纷所享有的自治权以及对纠纷解决结果所达成的合意具有充分自由处分权，有必要指出的是笔者认为这种充分自由的处分权所体现的当事人的意志自由理应建基于信息充分共享，是中立第三者发挥作用的应有之义。然于实践而言，信息不对等有时恰是第三者利用以促成调解的缺口。

现代的调解，基于建设和谐社会的国情，批判性地继承了中国历史上所积累下来的调解经验。古代受“无讼”思想影响，“贱讼”，“厌讼”，“耻讼”的观念盛行，调解是主要的纠纷解决方式。《后汉书·吴祐传》载，吴祐任胶东侯相时，“民有争讼者，辄闭阁自责，然后断其讼，以道譬之。或身到闾里，重相和解”。宋以后，以近亲血缘关系为基础的宗族势力发展迅速，由族长主持的宗族调解成了民间调解的主力军。中国传统的调解经验注重运用情理，把社会中人各就其关系，排定其名分地位，指明相互间应有之情与义，要他们时时顾名思义。主持风教者，则提契其情，即所以督责其义。［2］可见，基于伦理社会架构的传统调解看重的是维护宗法社会秩序及人与人之间的情谊。当“熟人社会”逐渐变成“陌生人社会”，传统优势的中国调解经验要想在新的时代变迁下重新获得生机，则首先需要更新其价值目标，在现代的法治价值下，调整制度和规则，重视权利的救济，要和谐也要公平，这也是法律本土化的一项重要举措［3］。

现代调解除了注重维护人与人之间的情谊外，也须重视当事人自治权的保障，力求天理、法理、情理在调解过程中融为一体。在调解中，当事人理应享有比在诉讼中程度更为自由的权利，居中第三者所发挥的作用应是帮助和促进共识和合意的达成，但最终的纠纷解决结果如何，则完全取决于当事人双方。在这个过程中，主导并且推进整个纠纷解决过程的应是当事人之间获得一致的共识。可见，自主性保证了合意的正当化且也为当事人承担自我选择的结果提供了正当性的基础。而自主性要求正是当事人说不的权利。［4］

综合分析，当事人的自治权在诉讼和调解两个阶段的表现是完全不同的。两种纠纷解决机制本质属性不同决定了在诉调衔接这个综合的纠纷解决机制中，当事人的自治权势必是动态变化着的，权利的行使取决于权利主体的自由意志。因而，在诉讼，调解抑或诉调衔接的过程中，对当事人自治权的尊重都应建立在当事人对程序的变化以及自己权利的行使的意义有一定的认识的基础上。如果不能意识到权利行使的自由程度的变化，当事人意思表示不完全自由，其自治权就很可能受到侵害。

二、诉调衔接中当事人的自治权保障存在的问题

笔者认为，就当前诉调衔接实践中，所呈现的现复杂多变的关系，化繁为简，大概是如下三个主要问题：其一，如何确定当事人自治权权利保障的向度的评价标准？其二，诉调衔接会对当事人的自治权有何种影响？其三，当事人在诉调衔接中对“合意”的达成应当作何理解？

诉调衔接是两个完全不同的纠纷解决机制之间的衔接，当事人自治权在这个过程中的关系也复杂，笔者将从以上三个角度分析这三个问题。分析目的也是为了能为当前的实践提供一些可行的建议，所以整个分析过程都致力于纠纷双方能够在诉调衔接的模式中充分的化解矛盾，在居中裁判者的促进中，达成合意，顺利解决纠纷。

（一）确定自治权保障向度的评价标准

1.评价标准基点的确定——两种视角

当我们谈及评价标准，必然涉及价值的考量。价值，本属于哲学上的表征关系范畴，体现人和物，主体的需要和客体能够满足程度的对应关系。［5］价值往往被认为是客体的属性（有用性）与主体的需要满足之间关联的桥梁。价值一方面体现为事物的存在对于人的作用或意义，另一方面体现为人对事物有用性的评价。前者关乎事物的客观属性，后者关乎主体对于事物具有的客观属性的反映，亦即客体的属性能满足主体需要的程度。

明晰了评价标准所具有的价值内涵，即明确了在诉调衔接模式中，确定自治权保障向度的方向，即自治权的保障作为事物客体性的存在，能够在多大程度上满足主体对公平公正解决纠纷的需要。这里的主体，不仅仅是陷入纠纷的当事人双方，也包括居中调解者和裁判者，由于案多人少，通常这两个角色都由法官担任。因此，我们就有了两种评价的出发点，即两种评价的视角——当事人视角和法官视角。

法官视角是指依法办事，一切以法律规定为准则，但法官作为调解和诉讼中的中立方，在追求审判考核指标的过程容易追求结案的结果而非矛盾的彻底化解，难以实现裁判的法律效果和社会效果的统一。当事人视角，则建立在当事人的朴素的公平正义的法感情上，从自己对社会生活的规则的理解出发对整个过程进行评价，化解矛盾乃纠纷解决的根本，当事人在诉调衔接过程中的合意与否在很大程度上决定了诉讼衔接是否顺利。

2.对法官视角和当事人视角的理解

这两种视角之间的关系，可从两个角度分析：诉讼和调解制度衔接的内在张力及审判权和处分权之间的互动。

其一，诉讼和调解制度之间的张力乃为对抗制和非对抗制之间的张力。诉讼代表着对抗的制度，对抗制和调解曾被认为是相互排斥的纠纷解决机制。对抗制度的理论认为当事人通过行使诉权，充分对抗，能够最大限度地尊重和保证当事人的自治权，尊重个人在诉讼过程中的处分意愿，支撑对抗制运行的基本理念包括程序正义和个人主义，皆与传统的中国调解理念相去甚远。现代中国社会，民众亦更关注“合情”“合理”这类实体正义获得。从中华法系的瓦解，到中国的法律现代化，我国的诉讼模式逐渐建立并且有职权主义与当事人主义两种模式混合的倾向，当事人的自治权得到了越来越多的重视。

就比较法经验而言，以英美的典型的对抗制理论和非对抗制的理论来解释诉讼和调解之间的张力，我们看到了一个从对当事人自治权的严格保护到综合考量各种因素的适当让步的过程，同时体现了法官视角向当事人视角评价标准的倾斜。

其二，法官视角和当事人视角的互动也可以理解为司法审判权和当事人处分权之间的互动。在诉调衔接中，法官无论是否作为居中第三者进行调解，当事人在调解过程中所达成的合意都受到诉讼审判结果的影响，或言之，受司法审判权的行使后果的影响。作为人类纠纷解决方式的创造性的体现，诉讼审判提供的是法律的标准答案，为其他纠纷解决方式提供了可参考的范本。［6］当事人在追求所欲结果的同时，必然会考虑到具有司法终局性的判决可能出现的结果。

在诉讼过程中的调解更是如此。诉讼程序会透过各种渠道有意无意对当事人的协商与谈判施加微妙的影响，这种无时无刻不存在的“审判阴影”影响了当事人纠纷的解决。

3.标准的确定

评价标准既是我们讨论自治权问题的基本出发点，也是我们在讨论过程中需要不断回溯的一点。经前文分析，综合诉调衔接的制度性质，以及当事人自治权与司法审判权的影响，为避免完全进入一方视角而“不见森林”对权利的保障向度确定了以当事人视角为主，法官视角为辅的标准。

（二）诉调衔接对当事人的自治权产生的影响

对于该问题的讨论是由来已久的，以调解为中心，调审结合的民事审判方式曾是我国主流，然自80年代末期以来，我国进行了以对抗制为核心的审判改革，强化当事人举证责任和正式审判成为中心。在依法治国成为我国治国方略的情况下，纠纷解决中当事人自治权的保障又显得尤为重要，在近年来的相关调解衔接的文件中再次确认了“自愿合法”的调解原则，强调了对当事人自治权的保障。

历史上曾经对“调审主体合一”所带来的弊端大加批判，在今日的诉调衔接过程中，笔者恐怕相似的不利情形还可能会重演。我国早在2000年发布的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第十六条第二款规定了“开庭前从事调解的法官原则上不得参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外。”但由于实践中案多人少，法官常具有双重身份，导致当事人的自治权在不同程度上受到侵害。

其一，法官在调解过程中容易产生预断，破坏审判的中立性。法官身份的双重性使法官在调解中能更为全面的了解案件事实，并对案件形成了内心确信，很容易有先入为主的预断。因此在审判过程中，当事人对程序权利和实体权利的处分很可能对结果的影响大大削弱，其行使权利的行为本身可能不受影响，但行使该权利的目的和意义却落空了。当事人在诉讼中的行使自治权的目的乃是参与程序，处分权利的程序正义和实体正义本身。

其二，当事人在调解过程中会自觉或不自觉地受到“审判阴影”的影响。我国2001年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的所作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。由此确立了调解信息的保密性原则。具体是指“在调解任何阶段所说的，都会被视为秘密，不被偏见地加以对待，并且也不会在日后仲裁或者司法程序中加以使用”。［7］当事人若知调解失败后，法官启动或者继续审判程序，就极有可能在调解中不愿充分披露其信息，使得法官因信息不足而难以寻到问题的症结，造成了这样的一个局面：当事人对作出让步顾虑重重，很难促成调解协议的达成；法官不能自觉排除调解中所获得的信息的影响，进而凭此对案件事实进行认定，损害当事人的合法权益。［8］

其三，调解与审判之间的矛盾会导致当事人出现处分权利不自由的情况。调解是灵活高效，原则上不公开，而审判则是规范的、复杂，原则上公开的。立法设计调解的部分原因追求纠纷解决的效率，调解协议即使在事实真伪不明的情况下也可以获得合法性，而审判则要求法官严格以事实为依据，以法律为准绳，根据自由心证的原则依法判决，判决结果对双方具有强制力。二者在衔接过程中的矛盾和冲突会常常让一时无法意识到程序转变的当事人无从适应，在行使自治权时，对自己所拥有的权利的性质没有明确的认识，以至于出现了当事人处分权利不自由的情况。

三、诉调衔接中保障当事人自治权的建议

（一）在尊重当事人意愿的基础上灵活变通

无论什么样的纠纷解决制度，在现实中其解决纠纷的形态和功能总是为社会的各种条件所规定的。［9］中国语境下的调解衔接，可以从西方的民事诉讼调解中的ADR的运行模式汲取相关经验，却不可全盘照搬。有学者认为无论是英美法系的“庭外解决”“法院附设调解”，还是大陆法系的“审判法官促进诉讼和解”“和解法官主持调解”，其在兴起原因、程序性质、实践效果等方面均与中国法院调解存在根本差异。［10］实践中，多数中国法官认为，对当事人的诉讼风险提示和释明，是实施调解时的“必要强制”，即使调解失败，也会使判决结果更具有可预见性，能够为双方当事人所接受。可究竟法官在诉讼调解中的对于裁判结果的暗示是“审判的阴影”还是诉讼风险的提示和释明，这在理论与实践中仍存在争议。

（二）审判角色与调解角色的分离

调解本身所蕴含的合意与强制的紧张关系所引发的对于当事人在诉讼调解中的权利保障的担忧也许可以通过调解衔接制度分担。多元化纠纷解决机制下的调解衔接，使得法院能够将当事人之间的调解工作，通过委派调解制度，委托给特邀调解员调解，实现了调解人角色与审判者角色的完全分离，且当事人有正当理由时还可以更换调解员。［11］

当居中裁判者和居中调解者的角色不再由一人分饰，对当事人合意的强制作用就会减弱，从而保证了当事人合意的自由与纯粹。

但也不免引发人这样的担忧：在调解衔接的动态过程中，由于调解本身所具有的合意与强制的矛盾关系，强制性因素的强弱在衔接中的变化会使得当事人对纠纷处理的解决结果具有很大的不确定性，同时，调解衔接由于涉及程序的衔接，相对耗时，会减损非诉纠纷解决机制所有具有的高效、便捷的优势。

（三）注重法律效果与社会效果的统一

法律实施的目的是法的实现，而检验法的实施及社会调整的效果，一般可以采用法律效果和社会效果两个指标。法律效果是指立法的预期目标得到实现，权利被享用，义务被履行，禁令被遵守；执法机关依法履行职责，适用法律，达到实体法和程序法预期的法律效果。社会效果是指法律实施对社会产生的影响、作用，以及公众对法律效果的社会评价。［12］

诉调衔接作为多元化纠纷解决机制的一环，其负担着高效切实化解矛盾，解决纠纷的任务。在这个过程中，司法公信力，裁判与主流价值的符合程度，当事人的满意程度，纠纷解决的彻底性，执法和司法活动的成本与效益等都要被纳入社会效果的考量因素。