互联网金融刑事法律风险防控调查研究

郑锦华 肖 连 张莹莹 陈 菲 张 健

（福建江夏学院法学院，福建 福州 350018）

一、互联网金融法律风险防控的概念

互联网金融刑事法律风险，是指在传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的过程中出现的可能对互联网金融活动及相关金融管理秩序、从业机构和客户的财产权利、社会管理秩序等形成不法侵害、造成严重的损害后果，并引发刑事犯罪，特别是可能会导致从业机构及/或其工作人员被追究刑事责任的风险事件。

二、互联网金融刑事法律风险的典型种类

根据课题组的检索和调查，我们发现，互联网金融行业的运行和市场风险在近两年明显加剧。具体在罪名方面，主要集中在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和洗钱罪方面的刑事法律风险。

（一）非法吸收公众存款罪

我国《刑法》规定构成非法吸收公众存款罪首先必须达到扰乱国家金融管理制度的程度，其违法行为的样态有：

1.在未取得金融许可资格的情况下，向社会不特定对象吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，引发刑事法律风险

非法吸收公众罪客观方面表现四个特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。对于特征中的“非法性”是指“未经批准，任何单位和个人不得从事吸收存款、发放贷款等商业银行业务”。根据《商业银行法》第二十一条规定，互联网金融平台未经国务院银行保险业监督管理机构审查批准，未取得金融许可资格的情况下，不得向社会不特定对象吸收存款，扰乱金融秩序，且数额巨大。依据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定的对非法吸收公众存款的金额、人数、经济损失数额进一步作出了规定。在互联网金融民营企业运行过程中，起初当事人通过合法程序设立法人，通常是正常的合理的经营，而在经营过程中转变经营方式，却未经国务院银行业监督管理机构批准，法律意识淡薄而陷入刑事法律风险。

2.以高额利息为诱饵，利用投资者的逐利心理进行融资

违反国家金融管理法律法规，以高额利息为诱饵，以互联网金融民营企业为平台，以投资理财的形式变相吸收公众资金，且数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。

很多平台为了吸收资金，吸收的资金可能用于企业的生产经营或者其他用途。向社会吸收存款，资金链一旦出现断裂，无论出于何种原因，投资者纷纷报案，公安机关一般都会以非法吸收公众存款罪立案侦查。如果吸收的资金用于股票、期货、地产等高风险行业时，则可认定其为非法集资，并根据是否具有肆意挥霍、卷款逃匿、隐匿资金等情形来判断是否具有非法占有目的，如具有上述情形可能涉嫌非法吸收公众存款罪。［1］

（二）集资诈骗罪

集资诈骗罪需以“非法占有”为目的，主要表现为将募集到的资金归自己所有或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。与上述的非法吸收公众存款罪的区分在于二者是否具有非法占有目的，但非法占有目的认定依然是当前相关案件办理的难题。尽管在实践中，司法机关多采用“事实上占有集资款”或者“无力返还”等客观结果来推定行为人具有非法占有目的，虽有其合理性，但这不仅导致非法占有的认定太过宽泛，同时还容易卷入客观归罪的风险。因此，对于互联网金融民营企业的经营行为是否会触碰到非法占有目的主观目的红线，皆依据客观行为看主观目的的推定。以下阐述哪些客观行为将会触碰到“非法占有目的红线”。

1.互联网金融民营企业运行过程中，在没有相应投入以及不具备实际履行能力的情况下，吸引人气发放高收益、以虚增交易量和虚降资金风险来误导投资人，短期吸收大量资金，但未用于生产经营活动并未产生实际价值，容易导致“空手套白狼”的“庞氏骗局”，［1］并在筹集资金后携带集资款逃匿，可认定该行为具有非法占有目的，涉及集资诈骗罪。根据《解释》第四条的规定，前述行为可认定为“以非法占有为目的”。

2.互联网金融民营企业经营过程中企业的行为。调研结果显示，互联网金融民营企业经营过程中的企业行为主要分三类：一是，归于个人使用。二是，用于归还债务。根据《公司法》规定，公众的存款投入企业不可以用来偿还债务，这与债权人将存款投入的目的大相径庭，该行为会形成刑事法律风险，易被认定为集资诈骗罪。三是，携款潜逃。此类行为会造成刑事法律风险。根据《解释》第四条规定，行为人实施诈骗方法进行非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为以非法占有为目的，以集资诈骗罪定罪处罚。

（三）洗钱罪

根据《刑法》第一百九十一条的规定，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其来源和性质的犯罪行为。

1.利用金融机构提供的金融服务、利用空壳公司，伪造商业票据等方式，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。

虚构交易主要分为交易内容不真实和交易内容的价值不真实，互联网金融民营企业在对交易对象身份真实性上无法得到保障，通过非真实的用户信息完成一个或多个交易账号的注册开立，进而进行多个账户间的虚假交易，将非法所得合法化。在明知是破坏金融管理秩序犯罪的所得，为隐瞒其来源和性质提供资金账户、协助资金转移，其行为已触犯《刑法》第一百九十一条第一款第（一）项、第（三）项。

2.目前数字货币已经成为交付媒介和交付工具，互联网金融民营企业通常利用数字货币匿名性、不可追踪的特点，导致在数以万计的交易记录中难以筛别出可疑交易。正是因此，互联网金融民营企业极有可能会将非法所得通过利用互联网技术隐秘性的特点进行虚假交易来完成洗钱。

三、互联网金融刑事法律风险的识别

本课题组在总结裁判文书网2018年至2020年间的具体案例后，总结出互联网金融刑事法律风险的识别标志，主要有如下几类：

（一）融资类方面的识别标志

我们通过对已公布案例的抽样分析，发现企业构成本类罪名主要有以下五种：

1.通过虚构债权，利用其余关联平台、公司股份的方式，公开向不特定公众承诺高额回报，诱骗其进行投资或违规销售本企业的基金产品，以达到不法融资目的。

2.违反国家金融管理法律规定，将企业借款需求包装成理财产品出售，或先于企业项目正式开始，预先收集资金而后向不特定社会公众贷出，循环往复，形成企业资金池。

3.以企业需要大量资金为由，隐瞒本企业内部无盈利来源的真实情况，对外虚假宣传其经济实力，利用线上的互联网平台向不特定互联网用户借款，承诺到期还本付息，但无实际还款能力。

4.未经有关管理机关登记备案，冒用其实力强劲企业名称，或提前允诺给予不特定投资人其他好处，不法集资。

5.未经管理部门批准，利用线上网贷平台、线下借款合同方式，公开宣传，承诺高额利息，吸收公众存款。

本类犯罪应重点审查互联网金融活动主体是否经过相关国家主管部门批准，该主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险的行为。

（二）洗钱类方面的识别标志

从2018至2020年的司法实例中来看，洗钱罪的单位主体多为银行等金融机构或第三方支付平台为代表的非银行金融机构，其行为方式主要有三种：

1.明知是违法犯罪所得，个人单独或者伙同他人，通过实际控制的其余互联网企业、平台隐藏财物，虚构交易，以达到掩饰违法犯罪所得的具体来源和性质的最终目的。

2.明知或应知是违法犯罪所得，使用其实际控制的其余互联网平台虚拟资金账户或利用线下实际资金账户，小额多笔存入相应违法犯罪所得，以达到掩饰其来源和性质的目的。

3.虚构上下游互联网关联公司、企业，例如公司的分公司、子公司等，多个主体做通谋虚伪表示，虚假交易，协助转移相应违法犯罪所得，将其掩饰为正常贸易利润。

本类犯罪应重点审查互联网企业是否有集结来源不明的资金，并且通过各类线上、线下手段来隐藏、掩饰该资金来源的行为。

四、互联网金融刑事法律风险的防范

针对上文中对融资类犯罪与上下游犯罪类的行为模式总结，课题组提出以下几点规制建议：

（一）企业要坚持诚信经营的原则

通过对融资类犯罪行为模式的分析发现，在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪中互联网企业往往利用了互联的虚拟性、隐蔽性作出欺诈性的一些行为，如通过虚构债权、虚假承诺高回报、隐瞒真实盈利状况、借用其他企业名称等等欺诈行为。企业要做到诚信经营，如实公布企业经营状况，可大大降低被认定为刑事罪名中“以非法占有为目的”的风险，从而降低触犯刑法的可能。

（二）对最可能涉及的相关罪名进行限制适用

基于互联网经济的快速发展，上述罪名法律滞后性已经显现出来。不少学者认为上述两罪的构成要件以及构罪标准已经不能准确评价该罪的行为，对相应罪名的认定应予以限制。

1.提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛

近年来，随着互联网的发展，用户量的剧增，互联网金融中常见代表众筹、P2P网贷这些形式的网络融资大都会有成千上万的人参与其中，金额规模达到上千万甚至更多，很容易被认定为“非法吸收、公开性、利诱性、社会性”的形式标准与数额标准，从而被认定为犯罪。有许多学者认为非法集资罪已不能满足立法者的立法目的与价值，不能对当前的互联网经济起到有效作用，应废止该罪名。

课题组认为，非法吸收公众存款罪面对现有互联网经济只是存在一定程度的滞后性，尚不足以废止，提高该罪名的相应认定标准即可。可以现有标准的5倍来作为入罪标准，如此提高标准，可以将部分集资的行为排除在犯罪情形之外，采取行政手段进行监督管理；对于达到现有标准5倍的数额巨大行为依旧予以刑事处罚，追究刑事责任。

2.谨慎认定集资诈骗罪中的“非法占有为目的”

在司法实践中对于“非法占有目的”的认定存在许多争议，为防止互联网金融案件实践中将一些非法吸收公众存款的行为、危害结果较小的非法集资行为误认定为集资诈骗罪，应对“非法占有为目的”的认定采取谨慎的态度，在具体认定中采取严格限制来避免集资诈骗罪的“边缘化”认定。

课题组认为具体的认定限制应从“资金无法返还原因”入手。在司法实践中，往往仅凭“资金无法返还”的客观结果来认定“非法占有为目的”，这明显与主客观相统一的标准不相符合。“资金无法返还”是“非法占有为目的”的必要条件，而非充分条件。只有筹资人因主观原因如将资金用作个人挥霍，或参与高风险的投资项目，或进行违法犯罪活动时导致资金的无法返还结果，才可认定为非法占有为目的；如因客观限制如企业生产经营活动投资资金暂时性无法返还或市场风险等客观条件导致投资经营失败则不能一概以非法占有为目的来认定。［1］

（三）企业、国家形成体系化监管

1.互联网民营企业加强资金来源审查

在互联网的隐蔽性特征下，不免会出现一些犯罪分子利用上游犯罪的赃款对经营状况不佳的企业进行投资，一些企业因疏于审查不仅没有走出资金短缺困境还陷入了洗钱风波，导致冻结企业资金。这对本就“经营困难”的企业而言无疑是“雪上加霜”，企业在融资时对资金来源的审查义务不可忽视，做到对违法犯罪所得资金坚决抵制，及时向有关机关举报，做到对来源不明的资金不再使用。

2.完善市场准入机制

首先，提高市场准入门槛，降低国家机构的监管难度。当前，创办空壳公司进行虚假交易是犯罪分子洗钱的主要手段之一。门槛的提高可以降低国家机构的监管难度，避免出现公司多而监管不到位的情况发生。其次，加强用户准入信息的识别。欧盟规定金融支付机构平台事前必须完成客户信息的识别，进行评估与保存。我国目前许多机构已经基本建立了客户信息的识别制度，比如支付宝，但还是有些未覆盖之处，应对此作出规定，一旦出现洗钱不法行为，客户的信息会为解决问题提供诸多便利之处。

3.引入司法机关、税务机关协同央行形成强有力的监管力量［2］

洗钱行为对于国家的金融体系有着极强的破坏力，国家应当表明对洗钱行为的强有力态度。将司法机关、税务机关引入监管，各机构互相协助形成一支强有力的监管力量。针对洗钱行为做到“查、控、审”体系化，在最短的时间内对洗钱行为作出相应的判罚。

五、结语

在互联网企业频繁触发刑事风险的今天，如何规制风险，保证企业的运行是一项重要的课题。企业家的自觉诚信经营、及时审查义务是企业自我预防的重要途径，国家相应法律罪名认定的限制与监管体系的完善是重要保障。