申请执行人破产取回权行使探讨

孙艳梅

（河南省高级人民法院，河南 郑州 450000）

一、破产取回权的概念和理论基础

破产取回权是指权利人不按照破产程序，直接从管理人接管的财产中取回不属于债务人财产的权利［1］。我国立法对破产取回权持肯定态度，通过《破产法》对取回权进行了规制。本文主要针对《破产法》第三十八条一般破产取回权的行使问题展开研究。

一般破产取回权的理论基础是民法中的物上返还请求权。其构成一般须满足四要件：一是破产取回权应发生在破产受理后；二是只有财产权利人才能主张取回权；三是负担返还财产义务的主体为管理人；四是取回权客体为被占有的不属于债务人的财产。

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《〈破产法〉司法解释（一）》）第七十一条、第七十二条对破产取回权适用的具体情形作了列举。依据上述两条款，不难看出，我国破产立法对取回权也采取物上返还请求权而非债的返还请求权这一观点。

二、种类物取回权的特殊规制

基于前述理论，特定物的取回在破产审判实践中一般不会引发争议。而对于种类物可否取回主要有三种不同观点：以货币资金为例，第一种观点，货币是种类物和等价物，占有即所有，债务人占有的货币资金他人一律不得取回，只能进行债权申报；第二种观点，争议货币资金能否独立于债务人财产存在是判断取回权能否成立的重要标准。如争议货币资金未设独立账户，与债务人资金混同，不应允许取回，反之，如争议货币资金设有独立账户，可与债务人财产独立区分，则应当允许取回［2］；第三种观点，除考虑争议货币资金所有权和独立性外，还应考量关于财产归属是否有明确的法律规定或当事人约定，如有，则应当依法或依约确定是否允许权利人取回。

笔者认为，关于以货币资金为代表的种类物可否取回的问题，除应考虑取回权的权利基础和形成机制外，还应考虑争议标的物是否客观存在、可否与债务人财产独立区分［3］。一般取回权的基础是物上返还请求权，自然须以原物的存在为前提，故如争议标的物可区别于债务人财产，则应允许其权利人取回，反之，则失去了取回权行使的前提，只能向管理人申报债权。对此，我国立法虽无明确的规定，但通过最高人民法院关于取回权问题的答复，均可看出最高院对“特定化”认定标准的肯定。

三、执行款取回权的行使及限制

如在民事强制执行程序进行中，人民法院受理了对被执行人的破产申请，往往会引发复杂的财产性质认定问题。根据《〈破产法〉司法解释（一）》第六十八条，对于被采取民事强制执行措施的债务人财产，在破产受理后尚未执行完毕的，应当列入破产财产，对全体债权人进行统一、公平分配和清偿。关于“未执行完毕”的界限，最高人民法院在【2003】民二他字第52号答复（以下简称52号答复）中认为，人民法院仅作了执行裁定、未向申请执行人发还执行款的，不能认定为执行完毕，被执行人破产的，执行财产应列入破产财产。该答复确定了以“交付”为原则的破产财产认定界限，原则上只要财产未向申请执行人交付，仍应作债务人财产处理，与此同时，该答复也明确了两种例外情形：一是对已评估拍卖且对价已支付的，即便尚未办理权利变更登记，也视为交付了执行财产；二是对于已脱离债务人实际控制的财产，亦视为已向权利人交付。该答复在一定时期内统一了《〈破产法〉司法解释（一）》第六十八条的适用，对破产审判实践的发展作出了极大的贡献。

但是，受前期破产案件非常规化、破产申请审查耗时较长等因素的影响，往往发生企业已实际具备破产原因，而破产申请受理时债务人主要资产已被评估、拍卖，执行款已划扣到人民法院账户的情况，根据上述52号答复，相应的执行款已不能列入债务人财产，只能还给申请人，其他债权人则失去公平清偿机会。且根据该答复，在多轮查封、资产拍卖对价高于查封申请人债权额的情况下，超出部分应列入债务人财产还是按照查封顺位逐笔清偿亦无明确的适用规则，52号答复的弊端和滞后性逐渐体现。

2015年最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》），该解释第五百零八条对被执行人为资不抵债型企业时，各申请执行人债权清偿顺序进行了明确，该条款仅肯定了优先类债权人和担保物权债权人的优先受偿权，实质上是对普通债权人持公平受偿态度，与52号答复的价值取向出现了背驰。但民诉法解释公平清偿债权的价值在此后破产审判实践中并未得到应有的发挥。

2017年1月，最高人民法院发布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），根据该《指导意见》第十六条和第十七条，只有已依法向申请执行人完成转账汇款、现金交付，权利归属已经发生变动的财产不属于债务人财产［2］。言外之意，针对执行款尚未交付的情况，作为资产对价的执行款仍属于破产财产。《指导意见》的发布可谓是破产审判理论和实践的一大进步，但因《指导意见》指向“执转破”类案件，且52号答复仍未废止，关于一般破产案件能否适用指导意见的精神仍有不同看法。

2017年12月12日，最高人民法院【2017】最高法民他72号答复函（以下简称72号答复）明令废止了52号答复。同时，新的争议也发生了，那就是新旧两个答复的衔接问题。对于2017年12月12日前执行款已划扣至人民法院账户尚未发还给申请人，此后人民法院才裁定受理破产申请的案件，相应执行款应否认定为破产财产，申请执行人能否主张行使取回呢？对此，业界观点不一。一种观点认为，2017年12月12日之后，无论何种原因，只要执行款尚未发还给申请执行人，就应当适用新答复，视为债务人财产，即72号答复当然具有溯及力；另一种观点认为，72号答复发布以前，关于执行款性质的认定应当适用52号答复；还有一种观点认为，应当考虑已划扣款项未发还的原因，对于非因申请人过错导致未发还执行款的，破产受理后仍应向申请人发还或允许其取回。

笔者认为，对于2017年12月12日之前已经划扣到人民法院账户尚未发还款项应否认定为债务人财产，应综合考量法源和价值平衡问题。首先，关于新答复的溯及力，我国司法实践中一般认为司法解释具有溯及力，72号答复虽不属于司法解释的范畴，但最高院答复对于请示涉及的案件具有直接效力，对于其他案件，各级法院亦进行类比司法解释的适用，故笔者认为72号答复应当具有溯及力。其次，金钱债权执行案件中，申请人的权利本质是债权，申请人无法直接基于债权行使取回权。申请人主张取回权的主要依据是52号答复，即依照该答复，执行款项划扣到人民法院账户后应当向其发还，一经发还则其享有相应执行款（货币资金）的占有和所有权。但结合货币资金占有即所有的特殊性，执行款项未发还的情况下，申请执行人并未实际占有资金，尤其在执行标的物系实物资产，变现价值超出申请执行人债权额的情况下，争议执行款项与人民法院执行账户资金及超额款项发生混同，无法独立区分，不具备特定化前提，取回权的前提不能成立，其表现形式仍是债权。最后，52号答复距今已十余年，该答复以“脱离债务人实际控制”为标准，将被执行财产视为已向权利人交付的观点，与自2015年施行的民诉法解释及2017年施行的“执转破”《指导意见》的精神背道而驰。民诉法解释倡导债务人资不抵债情况下全部债权公平受偿，“执转破”《指导意见》则是民诉法此种精神在破产审判实践领域的首次和小范围直观体现，72号答复更是上述精神价值的深度发展，是我国破产理论和实践的一大进步。故从价值平衡角度来看，在个别债权人和全体债权人利益发生冲突的情况下，应当向全体债权人倾斜，以化解纠纷和社会矛盾。

四、结语

鉴于破产企业资产数额远低于负债数额，破产取回权的行使直接影响权利人和其他债权人债权的受偿比例，一旦处理不当，易引发社会稳定问题。我国破产制度起步晚，立法存在一定滞后性。妥善处理破产审判实务中的争议和敏感问题，推动破产立法进步和良好营商环境的营造需要全体法律职业共同体的不懈努力。