新时期我国商标侵权惩罚性赔偿适用的优化之道

祝慧

（中国人民大学，北京 100000）

自知识产权战略实施以来，国家在围绕商标有关的法律法规上逐渐深化落实有关惩罚性赔偿的相关内容，足以说明其对知识产权的高度关注和重视。2021 年3 月3 日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，人民法院再度重申将依法惩处严重侵害知识产权行为。但是尽管国内围绕商标侵权相关的法律规制越来越完善，但是从实际情况来看，目前国内出现的各式商标侵权案件当中，能够适用惩罚性赔偿的案件占比极低，笔者认为深入分析这种现象背后的原因，并找寻相应的路径对商标侵权惩罚性赔偿适用条件进行优化，很大程度上能够提高该项法律条款的适用率，进而保障更多商标所有者的合法权益。

一、基本概述

（一）概念界定

关于赔偿性惩罚的概念，《大辞海》以及《牛津法律词典》当中对其都有严格的描述，前者将惩罚性赔偿称之为示范性赔偿或报复性赔偿，即法院基于合法原因，对侵权人的侵权行为做出超出其因为侵权所造成损害数额的惩罚性责任判决，主要针对侵权人的故意侵权行为或者侵权人造成严重后果的情况；后者则强调侵权人以补偿性赔偿数额作为基础，最终承担补偿数额数倍的一种侵权赔偿责任形式。而综合这两部分内容以及其他学者的研究结论，本文中笔者对于惩罚性赔偿所总结的定义为“赔偿者的赔付超过被侵权者所实际遭受的损失”，目的在于通过这样一种惩罚方式，对恶意侵权者予以严格的惩罚。

（二）主要功能

作为与补偿性赔偿所对应的一种制度，惩罚性赔偿的主要功能包括惩罚、补偿、遏制以及激励。

1.惩罚功能

商标侵权惩罚性赔偿最为基本的功能就在于惩罚，就其具体的赔偿范围而言，其并没有局限在被侵权人所实际遭受损失的范畴中，针对侵权人所做出的赔偿性惩罚金额往往数倍于受害人的损失，这促使侵权者对自己所从事的侵权行为付出了惨重的代价，遭受严重的法律制裁。

2.补偿功能

赔偿性惩罚与民事侵权性补偿拥有共同的目标，即对受害人的损失进行必要的补偿，而这也是赔偿性惩罚所具备的最为基本的功能之一。这种惩罚方式不仅要完全填补受害人所遭受的损失，而且还要获得远远超过甚至数倍于损失的赔偿金，如此才能让赔偿价值和功能得到更为充分的实现。

3.遏制功能

其主要包括两部分内容：一方面，通过设置高额的赔偿金，其能够为社会带来一定程度的警示作用，促使侵权行为和侵权意识能够得到一定程度的控制，减少商标侵权行为的出现，维护权利人的合法权益；另一方面，基于赔偿对实际产生侵权行为的个体实施更为严格的经济赔偿措施，促使侵权者实际所需支付的侵权赔偿成本远远高于其本身通过侵权行为所获得的收益，让侵权者可以从根本上生成对侵权的畏惧心理，避而远之、不敢侵权。

4.激励功能

因为惩罚性赔偿意味着高额的赔偿金，无形中会刺激一部分被侵权人积极维权，多方面收集证据维护自身的合法权益，进而通过这样一种方式来帮助广大司法机构节约资源。

二、新时期我国商标侵权惩罚性赔偿适用的困境

（一）适用条件不明确

《商标法》第63 条规定，当商标侵权符合“恶意”以及“情节严重”两个条件时，就可以按照赔偿性惩罚的原则由被告承担赔偿责任。但是因为司法机关适用惩罚性赔偿却面临“恶意”和“情节严重”两种判定标准不统一的情况时，很容易导致最终的审判结果出现极大的差异性。

1.“恶意”条件判定缺乏依据以及统一性

纵观目前的国内外法律，民法当中对于侵权责任的认定，主要来自于“故意”以及“过失”，几乎没有将“恶意”作为侵权责任判定条件的条款。如果仅仅从汉字的表面释义来进行判断，“故意”和“恶意”也有着不同的感情色彩和出发点，一直以来，围绕着两种情感状态对商标侵权行为所展开的研究和分析也可谓层出不穷。但是在具体且真实的司法实践当中，法官很难对侵权者的侵权心理究竟是“恶意”还是“故意”展开判断，而且仅从其行为来进行分析，也存在较高的难度，所以这个环节往往被法官自由裁量，主观性影响十分明显。

2.“情节严重”条件判定缺乏依据以及统一性

“情节严重”本质上属于对程度的描述，现有的司法以及立法也没有对其做出严格的描述和规定，但是在公法领域，“情节严重”却有着明确的说词和认定标准，只不过这些标准对于商标侵权行为判定而言是明显不足的。以此为基础，商标侵权惩罚性赔偿制度能够基于司法填平的基本原则，着重考虑了公法当中的惩罚制度——所以笔者认为，在商标侵权惩罚性赔偿适用的判定方面，“情节严重”与“恶意”有着截然不同的概念和适用渠道，“情节严重”属于来自客观层面的判断，“恶意”则属于主观情绪上的行为，秉承主客观相一致的原则，可以借鉴《刑法》当中的做法，对私法领域当中的“情节严重”通过举例的方式进行阐述，如此即便无法罗列所有的“情节严重”情况，但是对于司法判定的实务界而言，或多或少有了参考的标准。

（二）计算基数难确定

尽管我国《商标法》第63 条对惩罚性赔偿金的计算基数问题进行了说明，但是国内目前也有一部分研究学者认为可以将商标侵权法定的最高赔付金额作为计算基数，目的在于提高惩罚力度、加大法律效力。如果单纯从《商标法》中的内容来进行分析，法定赔偿和惩罚性赔偿是不可以一起适用的，必然之能够选择一种；此外还有一些研究人员认为《商标法》第63 条中提及的“合理开支”也可以作为计算的参考技术，但根据“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”可以判断，该条内容中所提及的“合理开支”并不是放在“1～5倍”的惩罚性赔偿基数范畴当中，只是单纯地列入赔偿数额而已——从这些情况来看不难发现目前商标侵权惩罚性赔偿适用面临的非常严重的一个问题在于“计算基数”的难以确定。

1.商标许可使用费难以适用

围绕多起商标侵权案例进行分析，不难发现很少有将商标许可使用费作为基数来进行计算的情况，毕竟知识产权在市场竞争中带有一定的独立性，绝大多数的商标侵权案件当中，所有者和侵权人之间并没有授权许可的关系，这意味着法院在进行相关案件的审核时，也没有足够的依据作为理论支撑，操作方法缺乏可行性。

2.“实际损失”得计算方法并不合理

传统民法进行侵权损害赔偿判定时，需要基于补偿损失的基本原则，我国目前的《商标司法解释》也是按照“差额税”的概念来计算商标所有者的侵权损失，但是因为侵权者往往有能力以主观行为消除侵权痕迹，促使被侵权者很难获取维权证据，因此即便使用“差额税”的计算方式也无法准确计算出被侵权者的实际损失。

3.侵权者实际通过侵权获得的利益很难被量化

根据《商标法》的相关规定和要求，商标侵权者通过侵权所获得的利益等于侵权产品的销售数量以及单个产品所获利润的乘积，换言之要想保证计算结果的准确性，关键是要获取准确的产品销售和利润数据，但是因为商标侵权行为本身所具备的周期长、隐蔽性高以及范围广的特点，被侵权的一方很难主动获得有关利益计算的相关信息，最终计算结果的准确性不够真实，或者根本无法计算。

（三）举证制度不健全

在众多商标侵权案件当中，很多被侵权的商标所有者往往只能提供初始的被侵权证据，但无法对自己实际遭受的损失以及侵权人通过侵权所获得的权益进行量化，如此很容易导致法院最终判决的赔偿金额以及被侵权人的诉求存在巨大的差距。这种情况的存在，直接说明目前商标权利人面临着举证难、举证制度不健全、无法通过获取赔偿的方式来降低个体所出现的损失。而之所以出现这样一类情况，原因无外乎这样几点：

首先，商标侵权并不是一个单纯出现在某一个瞬间的事情，而是一个漫长的、持续的过程，这意味着作为商标的所有者当其发现自身的合法权益遭到侵犯时，其所获得的证据、发觉自己所遭受的损失是断断续续，很难一次性全部获得的。于是，在对商标侵权行为进行审判时，很容易导致侵权现象出现在不同的案件当中，需要被侵权人付出大量的举证“成本”；

其次，商标侵权行为带有一定的隐蔽性，事实证明很多商标侵权行为都发生在零售市场当中，这导致商标持有者很难第一时间意识到自己的合法权益被侵害；

再次，侵权者究竟通过侵权获取了多少利益——这个证据归根到底是直接掌握在侵权者的手中的，被侵权人在不借助司法帮助和介入的情况下，其实很难通过合法的手段获得这些证据，所以最终对侵权人获益的判断以及界定，是通过司法介入查询侵权者财务账户才有所了解的；

最后，商标侵权的范围相对较广，会存在于各种应用商标的细节当中，持有者的权益一旦被侵犯，其往往需要支付大量的时间和精力来全面收集证据，过程中所需投入的各方面成本往往促使权益所有者产生得不偿失之感。

三、新时期我国商标侵权惩罚性赔偿适用的优化

（一）完善构成要件

1.对“情节严重”认定情形进行完善和梳理

在我国现行的有关“情节严重”的认定，主要是针对侵权行为能够被量化的侵权影响来进行的，但是因为商标权益的无形特征，一旦出现侵权行为很有可能连带发生非常恶劣的影响。因此，对“情节严重”的判断和认定，必须结合被侵权商标的商誉损害情况、本身的知名度进行综合判断，针对诸如假冒商标生产劣质产品、侵犯著名商标等行为，必须予以情节严重的侵权认定。

另一方面，侵权者为了逃避责任，在提起诉讼之前或者以后，出现破坏证据、逃避处罚责任，甚至于组织诉讼发生的情况，全部都属于“情节严重”。法官在进行“情节严重”的认定时，不必拘泥于侵权者在诉讼开始前还是在诉讼开始之后出现了抵抗诉讼的情况，而是要对其采取行为的过程进行考量，任何逃避责任、阻止权利人行使自身合法权益、维护自身合法权利的行为，都有足够的利用被判断为“情节严重”。

2.明确商标侵权惩罚性赔偿适用的主观性条件

2021 年3 月3 日，最高人民法院审理侵害知识产权的民事纠纷案件时，就适用惩罚性赔偿做出解释，也从司法角度明确了故意和恶意的一致性，严格意义来说，这也是对“故意”范围的一种限制和约束。笔者认为，鉴于目前国家政策所提及的对知识产权的高度保护，对惩罚性赔偿适用条件的认定，对侵权人的主观责任有着较高的要求，故意意味着侵权人即便知道自己的行为属于侵权，仍然放任自己损害商标所有者的利益，具有归责性；所以对“故意”行为进行判定，要明确其本身有间接故意——这样一个细分项，当然如果认为间接故意侵权行为所获得的惩罚会较之直接侵权行为所获得的处罚力度薄弱一些，可以在具体的赔偿金额上有所区分。

另外值得一提的是，法律的生成、规章制度的建立总归是落后于社会发展现实的，所以商标侵权行为经常会超出目前法律已经规定的内容和范畴，这就会导致法官在进行相关案件的审判时缺少必要的指导和依据，这意味着法官除却要清晰认知争议商标的价值，还要综合性考虑适用惩罚性赔偿措施是否具备正当性、公权与私权的界限以及市场秩序失衡情况等因素。条件允许的情况下，可以在法院知识产权审判体系当中开展有关审判业务的培训工作，让多次经受商标侵权诉讼的业务骨干进行经验分享，通过编写和汇总大量的案例，总结现有法律规制外的商标侵权情况，其有助于法官在进行相关案件的审判时获取一定的思路和参考，缓解法律适用性方面存在的认定困境。

（二）确定计算基数

1.如何认定被侵权人的损失以及侵权人因为侵权行为所获得的利益

在司法实践过程中，被侵权人实际出现的损失其实很难通过直接的证据来进行认定，所以笔者认为可以将商标所有者在没有被侵权时通过商标所能获得的利益作为权衡基数，根据合理的同比增长率对当下经营周期的获益数额进行严格的计算——这样的计算方法虽然在一定程度上与被侵权人的实际受损情况会有些许出入，但鉴于惩罚性赔偿所具备的功能，还是具有一定的可行性的。

另外，在侵权人因为侵权行为获得收益的判断方面，一旦侵权人无法出具足够的证据对自己的收益情况进行举证，那么法院有权利按照最高额度标准对侵权人的侵权收益进行认定。

2.以法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数

按照《商标法》第63 条的内容，惩罚性赔偿可以基于法定赔偿的一倍至五倍系数来实现，不同于过往法院直接进行法定赔偿的判决。换言之，如果法定赔偿金额为10 万元，那么惩罚性赔偿最高需要支付被侵权者50 万元的赔偿金额，如此不仅提高了惩罚性赔偿的适用率，也提高了惩罚力度，侧面警示了侵权行为。

3.确定商标转让许可的费用

如果在诉讼过程中商标所有者没有办法提供商标转让许可费用的准确数字，法院方面允许其根据被侵权商标的品牌价值、知名度等，以市场上的类似商标作为基准，提出相对合理的商标转让费用范围。只要权利人能够自圆其说，并且侵权者没有足够的证据对其进行反驳，那么法院便可认定权利人所提供的范围可靠。

（三）优化举证制度

一直以来，在我国的民事诉讼领域有一条各方面所公认的举证原则，即“谁主张，谁举证”，但是因为商标侵权案件存在被侵权人举证困难的情况，所以有必要从减少举证困难以及压力的角度着手，优化举证制度，减少权利人的举证责任。

1.合理分配原告以及被告间的举证责任

因为在过往的商标侵权案件中，总是赋予被侵权人太多的举证压力和责任，对于侵权人而言，其本身所要承载的举证责任却又比较宽松——针对这一情况，有必要做出调整和改善，让侵权人以及被侵权人的举证责任得到很好地统筹和分配。就一起具体的商标侵权案件而言，作为原告只需要提供初步的侵权事实、因为侵权而导致的损失（预估）、被告人通过侵权所获得的收益（预估）、侵权行为与商标持有者利益损失之间存在的关联性等证据，而被告则需要针对原告提出的证据进行针对性的意义反证，如果作为被告无法准确进行反证，拿不出相应的反驳证据，那么法院方面就可以直接采用原告所提供的证据。一旦确认侵权行为，但是侵权人本身又不想承担较重的赔偿责任，其必须提供详细的财务数据，否则法院方面完全可以按照原告方提出的惩罚赔偿计算技术，要求侵权者承担数倍于自身所获收益的惩罚金额。

2.第三方对商标侵权行为举证的辅助

鉴于如今很多商标侵权都出现在互联网，是借助很多现代化的技术来实现的，所以在举证侵权行为时，原告方离不开第三方机构的支持，第三方对于侵权行为的记录、证据的收集自然会成为举证的重要辅助。但是就实际情况来看，如今的网络平台往往会以保护用户隐私为目的，无法直接配合权利人进行举证，所以商标权利人可以借助法院委托专业机构向网络平台索取和收集侵权证据，如此平台也可以在不违背保护用户隐私原则的基础上，配合举证。

结语

近年来，出现在知识产权领域的侵权诉讼案件数量增多，且有不断增长的趋势，而且显而易见的是，侵权者对商标持有人权益的侵犯，借助信息技术，瞄准已有的法律漏洞，由侵权商标获取权益——这一事项本身的审判难度确有不断增加之势。但是鉴于目前国家层面对知识产权和无形资产的重视程度不断提升，通过立法来强化对知识产权的保护，严惩各类侵权行为成为一种有力的手段，加强对商标侵权惩罚性赔偿机制的探讨，严格打击商标侵权行为，借助数倍于其侵权利益所得的惩罚方式，已然形成了与《商标法》侵权赔偿机制的强烈呼应。只是从实际情况来看，新时期我国商标侵权惩罚性赔偿的适用之路还相对漫长，立法实践过程中存在的定位不清晰、内容不明确的问题依然存在，这也是广大从业者在未来相当长一段时间内需要投入足够的精力去思考和探索、致力于解决和改进的重大问题。