中国古代战争法溯源*

★ 姬 娜

刑起于兵，是法起源的中国路径。它表明中国古代法形成于战争或与战争有关的环境。其具体内涵，学界一般有两种说法：一种认为战争（征伐）就是刑罚，如“大刑用甲兵”；另一种则认为刑罚是在攻打异族过程中创设的。①参见韩国磐：《中国古代法制史研究》，北京：人民出版社，1993年，第12 ～18 页。《尚书·舜典》载，舜帝“流共工于幽州，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”；《尚书·吕刑》载：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓刵椓黥。”刑起于兵说明了法律与战争之间千丝万缕的联系。三代时期，军事打击与法律制裁还没有明确划分，人们普遍把用兵看作是最严厉的刑罚，所谓“兵刑合一”。此后随着阶级分化、国家建立，兵与刑逐步分离，军事打击的对外性与法律制裁的对内性之间的差异不断强化，适用于本族的刑罚、礼制，与对外的战争行为规范，从内容到形式都显著不同，形成了各自不同的发展轨迹。据考证，这种具有对外属性的军事打击活动，演变至西周末期到战国末年之间的诸侯国战争时，受到了类似于今天战争法规则的约束。这一时期的思想家们关于战争的思想和理论，以及史书记载的诸侯国战争活动中的一些习惯性做法，成为当代学者研究中国古代战争法的重要资源。这些与现代战争法某些方面看上去颇为类似的思想理论和实践做法，是如何产生发展的，以及为何只是在春秋战国时期大放异彩？……