非法经营罪兜底条款的限缩适用探析

吴 羽

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

一、非法经营罪及其兜底条款的由来

97年《刑法》中所的第225条非法经营罪，是从79年《刑法》投机倒把罪中分解出来的一项罪名。在计划经济时代，一切违背国家计划的经济活动都有可能被纳入到投机倒把的范围，并进而追究刑事责任，“在计划经济体制下，几乎把带有盈利性的经商活动都视为投机倒把，作违法处理”；[1]这种因为违反行政管理活动或者金融管理活动等而导致的刑事责任扩大化现象，显然有悖于罪刑法定原则。因此，在1997年修改《刑法》时，为了适应市场经济发展的背景，同时又为了延续政府部门、金融管理部门等控制某些经济行为的需要，就规定了与投机倒把罪既有联系又不完全相同的另一项罪名，即非法经营罪。后来，经过1999年的《刑法修正案》和2009年的《刑法修正案(七)》等的补充，我国《刑法》第225条在立法结构上呈现为由一段前置性描述和4项列举内容共同结合而成的方式。在前置性描述中，由于在“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”中，“有下列非法经营行为之一”，是为了引出后面的4项列举内容；前置性描述相对于4项列举内容而言，是一般与特殊的关系，从这一逻辑关系出发，非法经营罪的成立至少从形式上应该同时满足前置性描述的三个条件，“违反国家规定”“扰乱市场秩序”“情节严重”。

就非法经营罪的4项列举内容而言，前3项都相对具体，在具体之中，虽然第1项和第2项也出现了“其他”这样一种模糊性的表达方式，但是这里的“其他”，与第1项和第2项的前文之间是有递进关系，指的是与前文相类似或者相近的行为，“在前三项中，除第3 项以外，前2 项都包含着‘其他……’这样一种措词，表明其对非法经营行为的描述是不周延的，可以由司法机关随时续造。当然，其续造的行为性质受法律规定的限制。例如，第1项的‘其他’只限于限制买卖物品，而第2项的‘其他’只限于经营许可证或者批准文件。因此，这是一种有限度的续造。”[2]

和前3项内容的列举不同，第4项则采用了兜底条款的方式，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这里的“其他”是指排除了前3项内容后有可能被无限列举的非法经营行为，就使其具有典型的堵漏特征。“兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用‘其他……’这样一种概然性方式所作的规定，以避免列举不全。因此，兜底条款在本质上属于概然性规定，亦被我国学者称为堵漏条款。”[2]但是，第4项兜底条款的出现，至少从刑事立法的文本上，将其与前置性描述的不严谨性展示出来：在列举到第4项内容，用“之一”来说明，显然不合适，这里的“其他非法经营行为”应该是指前3项所无法覆盖的很多行为；在“其他”之后“非法经营行为”之前，用“严重扰乱市场秩序”进行专门限定，有可能想要表达的是与3项内容只要求“扰乱市场秩序”即可，第4项则需要将“扰乱市场秩序”达到严重程度才能适用：“这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件:(1)这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。(2)这种行为违反法律、法规的规定。(3)具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。”[3]这样就导致“扰乱市场秩序”前置性描述和第4项“严重扰乱市场秩序”的列举在严重程度上的互有出入；与此相关的是，前3项内容中都以“情节严重”作为刑罚可罚性的必要条件，而第4项内容是否需要在“严重扰乱市场秩序”的基础上，再附加上“情节严重”，“严重”和“情节严重”之间的关系如何，是否需要进一步叠加？

二、关于“违反国家规定”的续造

“违反国家规定”是非法经营罪及其兜底条款得以成立的前提条件，这并没有多大异议。引起争议的是，由于“违反国家规定”是空白罪状，需要参照相关法律、法规才能确定“其他经济行为”是否属于“非法”，这一空白罪状或多或少都会导致其兜底条款如同过去的投机倒把罪一样，已经成为口袋罪或者沿着口袋罪的方向延伸，“非法经营罪的‘口袋径’只是相对于投机倒把罪来说有所减小，仍不能摆脱‘口袋罪’的质问，最多只能说‘大口袋罪’变成了小口袋罪。”[4]虽然97《刑法》第96条对“国家规定”在法律渊源的层次上进行了限定，仅仅是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，但是，在司法解释和司法判决中冲破这一层次的“国家规定”的现象，并不罕见。

就司法解释而言，最高人民法院和最高人民检察院(简称“两高”)出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将未经批准通过网络销售彩票的行为作为非法经营罪处理，其依据的是财政部的《互联网销售彩票管理暂行办法》，这一暂行办法属于部门规章，并不具备97刑法第96条要求的“国家规定”性质。[5]两高出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将使用 POS 机套现的行为作为非法经营罪论处，同样缺乏 “国家规定”这一前提条件。[6]最高人民法院发布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，生效时间为2000年5月24日，这一司法解释所依据的《电信条例》在2000年9月25日才颁布，即相对于司法解释的生效时间，《电信条例》这一“国家规定”还没有被制定出来。两高发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将灾害期间哄抬物价、牟取暴利的行为，以非法经营罪定罪从重处罚，依据的是《价格法》，问题是《价格法》对于哄抬物价、牟取暴利的扰乱市场秩序行为仅规定了行政处罚的方式，两高的司法解释却将行政处罚升格为刑事处罚，突破了非罪与罪的界限。

就司法判决而言，以部门规章代替“国家规定”的现象，更是时有发生。在郭金义非法经营案中，江西新余县中级法院参照定罪的规范性文件就是《关于加强旧机动车市场管理工作的通知》、《旧机动车交易管理办法》和《二手车流通管理办法》，它们属于部门规章。在任法新挪用公款等罪一案中，河南省开封市相关一审、二审法院，并没有明确指出参照定罪的规范性文件，但是实际上能够引用的是来自国务院相关部委制定的《关于下达“陈化粮”销售(出库)计划的通知》、《陈化粮处理若干规定》，这两个文件都属于部门规章。[7]在引起较大争议的南京董某、陈某夫妇非法经营外挂案中，江苏省南京市中级人民法院参照定罪的规范性文件，应该是国务院相关部委联合发布的《关于开展对 “私服”、“外挂”专项治理的通知》，该通知也是勉强具有部门规章的性质，尽管事后主审法官辩解道，刑事被告人违反的具有行政法规性质的《出版管理条例》和《信息网络传播权保护条例》。[8]在十三陵天堂别墅非法经营案中，被告人不服一审人民法院的判决，提出的抗诉理由之一，就在于一审法院参照定罪的根据出自于民政部的《关于进一步加强公墓管理意见》，这一管理意见属于部门规章，但是这一抗诉理由并没有得到二审法院的支持，因为二审法院认为经国务院批准并由国务院办公厅转发的规范性文件，可以认定为“国务院规定的行政措施”等。

正因为在对“违反国家规定”的范围上存在适用标准不统一的现象，最高人民法院才在2011年4月8日发布了《关于准确理解和适用刑法中 “国家规定” 的有关问题的通知》，该规定的可取之处在于明确了“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’，这也可以说是我国刑法第96条的应有之意：“刑法之所以严格限定‘国家规定’的内涵，是对现代刑法理念的追求和落实，其目的就是要克服地方保护主义、部门保护主义的藩篱，维护国家法制统一的宪法原则，以防止各法院理解不一致造成司法不公。”[9]但是也同时留下了后遗症，那就是其或多或少都扩展了我国刑法第96条的外延，如将“有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触”、“经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准”、“在国务院公报上公开发布”视为刑法中的“国家规定”，因为通过这些不相抵触、批准、公布之后，就有可能将“国家规定”的主体从国务院下降到国务院下属的各部委，将“国家规定”的规范性文件从行政法规等下降到部门规章，部门规章也可以在国务院公报上公布。特别是要求各级法院在处理非法经营罪兜底条款的案件时，“有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”，更是将“国家规定”的外延拓展了。因为如果严格按照我国刑法第96条的规定适用，其实根本不存在的请示的问题；相反，经过请示以后，就为人民法院审理非法经营罪兜底条款可以超出“国家规定”的防线，提供了一个借口：“司法解释、最高人民法院也应当受‘国家规定’的制约，在没有符合要求的规范之时，最高人民法院也不能以自己的司法解释或者意见替代‘国家规定’。”[10]

三、关于“严重扰乱市场秩序” 的双重违法性

非法经营罪和刑法分则中的其他罪名相比较起来，它没有像大多数罪名那样，采用“罪+罚”的模式，即在同一个刑法条文之中，前面表述的是一种犯罪行为，后面则进一步规定这种行为的刑罚可罚性以及量刑幅度，如故意杀人罪、故意伤害罪等，这也可以说是罪刑法定原则在刑法分则条文中的最直接体现；也不像有的罪名即使没有采用“罪+罚”的模式，但是也相对明确地指出，在违背什么相关法律或者行政法规的条件下，有可能被刑事处罚，如97《刑法》第133条所规定的“交通肇事罪”，就以“违反交通管理法规”作为犯罪行为成立的前提。相反，非法经营罪的适用前提“违反国家规定”的模糊性表述，则属于空白罪状，要将这种空白罪状与“非法经营”活动的复杂性结合起来，则需要全国人大常委会通过立法决定或者修正案、“两高”以联合或者单独出台司法解释的形式加以补充或者续造，问题在于，即使经过补充和续造以后，也只能将“违反国家规定”和“非法”联系起来，而无法将“违反国家规定”与“非法经营罪”等同起来，因为非法经营的行为，有可能仅仅属于行政违法行为，并不一定构成犯罪。在这种情况下，“扰乱市场秩序”或者“严重扰乱市场秩序”就成为划定“非法经营行为”非罪与罪的可以衡量的界限。

“扰乱市场秩序”是相对于非法经营罪的前3项内容而言的，“严重扰乱市场秩序”则是相对于非法经营罪的第4项兜底条款而言的。作为一个整体性的罪名，前3项内容虽然采取了列举式的方式，第4项采取的是总括式的方式，但是它们相互之间应该具有某些共同性的特征，这些共同性特征用“只含同类规则”加以说明，具有一定的可行性，尽管在“只含同类规则”的认识标准上，存在着类似情形说、相当说、同一类型说、实质相同说、语词类同说、等价性说等诸多分歧，没有达成共识。所谓“只含同类规则”，“是指在法律对某些事物进行列举却未能穷尽时，若随后附有总括性规定，则对该规定的解释只能限于与所列举者同类的事物。”[11]那么，在非法经营罪的前3项中有哪些共同的特征呢？其一，前3项中所列举的“经营”类，无论是发生于生产、交换或者流通环节，都是中性词汇，如获得相关部门许可或者市场准入，则是合法行为，第1项、第3项中的获得许可“经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”、 获得批准“经营证券、期货、保险业务的，或者从事资金支付结算业务的”，本身就是合法的；相反，“违反国家规定”没有获得许可，或者获得批准，才属于“非法”。即使第2项的买卖经营证件，如果不与“违反国家规定”或者违法“其他法律、行政法规规定的”联系起来，也很难判定为“非法”。其二，与此相联系的特征是，前3项或者与行政许可有关，或者与市场准入有关，即“打击对象都直指‘未经许可经营法律、行政法规规定由特定主体才享有经营权的特定物品、业务的行为’”。[12]其三，前3项的非法经营行为主要集中于流通环节，而不是生产与消费环节，在这些环节中出现的犯罪行为，可以用从投机倒把罪中分解出来的其他罪名，加以规制，如97《刑法》第140～148条所规定的生产、销售伪劣产品罪，以及生产、销售假药罪和劣药罪等。其四，前3项的非法经营对象比较狭窄，局限于物品——“专营、专卖、限制买卖的物品”、特定类文件——“进出口许可证、进出口原产地证明”等、和与金融、保险管理相关的业务。根据以上的共同性特征，在对非法经营罪兜底条款的适用过程中，可以考虑在内容上将经营中的偏离中性词汇的违法行为，排除在外，如将“出版内容违法的出版物”当作非法经营罪处理就不合适，(1)参见最高人民法院1998年12月17日发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条。因为这些出版物除了没有获得许可以外，本身就具有负面性，这些负面性的东西是不能够像食盐、烟草那样被经营的，更不能因为它们在历史上作为犯罪行为处理，就在以后也同样作为犯罪行为处理，因为历史上合理的并不意味着在现实中同样合理，“旧刑法的司法解释援引投机倒把罪对非法出版活动最高可判无期徒刑和死刑，新刑法不能当作无罪处理，应从巩固‘扫黄’‘打非’战果出发，不能后退得太远”；[13]从这一个意义上而言，“将使用非法外挂软件”解释为“出版非法外挂软件”，则更加牵强，因为二者的含义确实相差甚远。[14]与之相联系的，可以考虑将与行政许可无关的或者市场准入无关的，排除在非法经营行为之外，如使用POS套现的行为、(2)参见最高人民法院、最高人民检察院2009年10月26日发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。非法放贷或者以超过36%的实际年利率实施的非法放贷行为(3)参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年10月21日发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见的通知》。等，因为使用POS从事结算业务是商业银行允许的，它的结算终端也在商业银行，即使出现套现行为，其危害性和以前的利用“地下钱庄”扰乱金融市场秩序，有着天壤之别；同样，民间借贷并不需要获得许可或者市场准入，如果放贷的年利率超过36%可以根据民法中显示公平原则宣布其无效，如果借助非法放贷索要债务而实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁等行为，可以根据故意杀人罪、故意伤害罪、甚至是黑社会性质的犯罪来加以惩治，这种惩治的结果有可能比非法经营罪的处罚结果更加严重。在共同性特征中，可以考虑将流通环节之外的经营活动，排除在非法经营范围之外，如将生产、销售含有“瘦肉精”等违禁药品的饲料，(4)参见最高人民法院、最高人民检察院2002年8月16日发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。将生产、销售具有赌博功能的电子设施设备与软件，(5)参见最高人民法院、最高人民检察院2005年4月26日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条。将生产、销售烟花爆竹等行为，(6)参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全总局2012年9月6日发布的《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》。作为非法经营罪来处理，就不一定合适。这也是有学者强调这种行为必须发生在“生产和流通领域”的意义所在，其实，限定在流通领域可能更具有合理性。此外，还可以考虑将经营对象局限于特定类物品、特定类文件和特定类金融与保险管理的范围内，从这一个意义上看，将“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务”(7)参见最高人民法院2002年2月8日发布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部2002年4月22日发布的《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》。“传销或者变相传销”(8)参见最高人民法院2001年3月29日发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。等作为非法经营罪处理，则不一定合适，因为它们表现为对前3项经营对象的明显扩张，特别是“传销或者变相传销”是一种经营方式，这种经营方式的社会危害性，扰乱的不是市场秩序，而是社会公共秩序。

内容是和形式相对而言的。在形式上，如果非法经营罪的兜底条款所参照的法律和行政法规中，有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”以及类似表述的，应该优先适用，这也将“国家规定”与“法律或者行政法规”中要求的刑罚可罚性衔接了起来；相反，如果没有类似的规定，就应该特别慎重的适用，应该先考虑行政处罚性，只有在行政处罚性不足以抑制“严重扰乱社会秩序”的危害性，才能够用刑罚处罚性弥补立法的漏洞。无论是优先适用还是慎重适用，都必须满足“严重扰乱社会秩序”这一条件，否则就会将行政违法行为转移并升格到犯罪行为。其中，有关王力军无证经营玉米案的一审判决就是一个典型。(9)参见内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区法院(2016)内0802刑初54号刑事判决书。王力军在没有办理粮食收购许可证和工商营业执照的情况下收购玉米，获利6000元，其行为违反了国务院的《粮食流通管理条例》，内蒙古相关的一审法院以此判决王力军的行为构成非法经营罪的兜底条款，判处其有期徒刑1年，缓刑两年，并处罚金2万元。后来，在王力军没有提出上诉和申诉的情况下，最高人民法院认为该一审判决属于错判，指令进行再审，再审法院认为原判决认定事实清楚，被告人王力军的行为尚未达到严重扰乱市场秩序标准，不具备与非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，认定原判决存在法律适用错误，改判其无罪。(10)参见最高人民法院指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案。而国务院2004制定和2020年修订的《粮食流通管理条例》，在法律责任中都有附属刑法的条款：“未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的……构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这说明在“违反国家规定”和“构成犯罪”之间，有一个非罪与罪、非刑罚与刑罚的空间，需要结合“情节严重”来加以平衡。

四、关于“情节严重”的量刑标准

“情节严重”和“情节特别严重”属于非法经营罪及其兜底条款的处罚情节，但是现有的司法解释在处罚情节的“解释”上比较混乱，例如，有的司法解释对何为“情节严重”和“情节特别严重”分别进行了细化，但是细化的标准究竟是非法经营的“数量”还是“金额”等并不统一，有关非法出版物、电信市场管理等的司法解释就是如此；有的司法解释只规定了“情节严重”，而忽略了“情节特别严重”，有关骗购、非法买卖外汇等的司法解释，就是如此；有的司法解释对“情节严重”和“情节特别严重”都处于缺失状态，关于妨害预防、控制传染病疫情的司法解释和关于赌博案件的规定等，就是如此。由于司法解释的混乱，就导致不同地区的法院、甚至是同一法院在处理不同的非法经营案时，在自由刑的量刑幅度和财产刑的罚没上出入较大，“S地区法院将非法经营六合彩数额200万元上的认定为情节特别严重，判处五年以上有期徒刑；而Z地区法院审理该类犯罪最高经营数额为500多万，最低经营数额为5万”；[15]而且，在究竟是以“经营数额”还是“获利数额”认定违法所得上，也分歧较大。在上述的王力军非法经营案中，如果以经营数额来认定，其收购的玉米数量有20多吨，可谓“情节严重”；如果以盈利数额来认定，其赚取的差价仅有6000元左右，则离“情节严重”的要求相差甚远。此外，还有诸如非法经营但是没有违法所得，非法经营后处于不盈利不亏损的状态，甚至是严重亏损状态，这些非法经营的复杂性，都很难用“情节严重”予以简单考量。

五、限缩适用的建议

由于我国刑法第225条的第4项将“违反国家规定”的空白罪状、“兜底条款”的总括式、“情节严重”的模糊性都集中在一起，为了消除这些不确定性，相关司法解释就将那些有可能引发市场经济无序发展的隐患，纳入到非法经营罪的范围进行规制，从而导致了其在司法适用具有明显扩张的倾向：“非法经营罪原本具有投机倒把罪的基因，即构成要件中‘违反国家规定’‘非法经营’‘情节严重’等，其概然性特征一旦不加以制止，就会本相毕露，在扩张的道路上越走越远。”[16]对于这种扩张现象，既有学者持肯定的态度；也有学者持否定的态度，要求将非法经营罪予以废除掉；还有学者持限制适用的态度。由于97年《刑法》修订以后，我国的刑法修正案都表现为对现有犯罪行为修改或者补充的趋势，而肯定非法经营罪扩张合理的学说与罪刑法定的原则明显相违背，因此本文也在结合相关学者限制适用对策的基础上，提出以下限缩建议：

第一，应该将“违反国家规定”“扰乱市场秩序或者严重扰乱市场秩序”“情节严重”相互连接起来进行限制适用，而不是孤立地从某一个方面出发，发现其扩张的不合理之处。因为“违反国家规定”在一般情况下只会产生行政违法行为，行政违法行为只是为转变为犯罪行为提供了可能性，并不会直接导致刑事责任的后果；只有在“违反国家规定”与“扰乱市场秩序或者严重扰乱市场秩序”结合在一起，并或者在内容上或者在形式上达到“构成犯罪”这一程度以后，才会使行政违法行为转化为犯罪行为，具有现实性。问题是，非法经营行为，达到“构成犯罪”的程度，也不一定非要追究刑事责任，还需要衡量其社会危害性是否达到“情节严重”这一标准，来决定是追究、减轻还是免除刑事责任。

第二，在“违反国家规定”的限制上，如果从更加严格的罪刑法定的原则出发，国务院制定的行政法规、行政措施等，都应该被排除在“国家规定”的范围外，因为它们并不属于狭义的法律。既然97刑法第96条已经在“国家规定”上为行政法规、行政措施开了一个缺口，那么，相对于刑事立法的原则性而言，相关法院在处理非法经营案时，就应该明确指出其援引的“国家规定”，为某一项法律、行政法规、或者司法解释的哪一条，“现阶段最切合实际的落实方法是最高人民法院要求各级人民法院在非法经营罪的裁判文书中明确列明被告人实施行为所违反的‘国家规定’的名称和具体条文，并就该条文在裁判文书的‘本院认为’部分予以阐释”，[17]并根据非法经营罪的哪项内容，它们是否具有“构成犯罪的，应当追究刑事责任”的明示要求。如果没有附属刑法条款的明示要求，应该谨慎适用。按照刑法谦抑性原则的要求，“第225条‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’应具有收敛性，而这就要求只有行政罚满足不了遏制违法行为之后方可刑罚的加入。与之同理，凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴，就不能将其解释按照刑法分则特定条款定罪量刑。”[18]对于由于司法解释的扩张而导致的与“国家规定”相背离的内容，需要最高法院进行清理。这是法院审理案件时“以法律为准绳”的基本要求，也是罪刑法定原则的体现。

第三，在“扰乱市场秩序或者严重扰乱市场秩序”的限制上，应该将那些与“市场秩序”无关的因素，尽可能地排除在非法经营的范围之外。非法经营行为能否转化为犯罪行为，除了需要以“违反国家规定”为前提外，更为关键的是要判断这种行为是否导致了“扰乱市场秩序”这一后果的出现，这种判断在很多时候都与某一行业的政策调整有关。如在打击传销的背景下，就出台了将传销行为作为非法经营罪处理的司法解释；在打击高利贷的背景下，就出现了将发放高利贷行为作为非法经营罪处理的司法解释等。所以，有研究者建议，应该“将司法解释的主体限定为最高人民法院、最高人民检察院，绝对禁止‘两高’与其他部委联合出台司法解释”，[19]因为部委的工作重点和法院的工作重点明显不同。相关部委可以在体现部门利益的行政规章中，确定某一类行为的行政违法性，但是将这种行政违法性强加于法院在审理刑事案件时可以引用的司法解释上，就使得法院审理案件的公正性受到影响，也为将一般的行政违法行为升格为犯罪行为处理，埋下了隐患。

第四，在“情节严重”和“情节特别严重”的限制上，需要最高法院对现有的司法解释进行集中清理的基础上，统一“违法所得”“入罪”以及“加重处罚”的标准。“违法所得”如果能以“金额”作为计算标准，把非法出版物中的“册”、食盐的“吨”、烟草的“支”等以市场价折算成“金额”，是否有可行性？这样也多少能够避免随着市场价格的调整，某些违法所得的实际价值因为减少而达不到“入罪”情节的现象。由于非法经营罪具有“以营利为目的”的特点，因此以“获利数额”而不是“经营数额”来判断是否具有刑事处罚性，可能更具有说服力，因为“非法经营”获利不多，一般也很难达到“情节严重”的程度。至于非法经营后没有违法所得，或者不盈利不亏损的状态，甚至是严重亏损，可以考虑减轻处罚或者免于刑事处罚，尽管在司法实践中，这种减轻处罚或者免于处罚的比例较低。