海南自由贸易港法规的体系定位与衔接分析

谭 波

(海南大学 法学院， 海南 海口 570228)

2021年1月，全国人大常委会公布《中华人民共和国海南自由贸易港法(草案)》(以下简称《草案》)，并面向社会征求意见。其中，《草案》第10条第1款规定，海南省人大及其常委会可以根据海南自贸港建设的具体情况和实际需要，遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规，在海南自由贸易港范围内实施。该规定在《草案》中简称为“海南自由贸易港法规”(以下简称“海南自贸港法规”)。2021年4月，《草案》被修改后的版本再次面向社会征求意见，上述规定只是略作改动，即“根据本法，结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要”。对于海南这一地方行政单位来说，一旦自贸港法规的制定权得以最终确定，包括一般地方立法权、经济特区所在省的立法权及海南自贸港法规制定权等3种不同性质立法权，并驾齐驱的格局也就同时得以确立。对于海南省的地方国家权力机关及其常设机构而言，如何在不同场合就不同问题运用好3种不同属性的立法权，使其各就其位，进而形成相互关联的体系化制度合力，是其面临的主要难题。作为新出现的地方立法权，自贸港法规的体系定位非常必要。

一、横向定位与衔接：海南“三种地方立法权”的实质性比较

(一)适用空间范围上的差异

海南的3种地方立法权，其行使主体都可以是海南省人大及其常委会，但作为海南省一般地方立法权行使的地方性法规，其适用范围是海南全省(含三沙市及海南岛以外的其他岛屿)；海南省经济特区立法与海南省自贸港法规的适用范围都是海南岛全岛。这种适用范围上的差异性也是决定其不同制度功能的关键所在。但这种差异有时显得较为细微，还不足以将3种立法权的不同充分显现出来。比如，2020年12月，海南省人大法制委员会公布了《海南省社会信用条例(草案)》征求意见的通知，其中也在立法目的中专门提到“优化营商环境，推进海南自由贸易港建设”，同时也有学者呼吁为海南自贸港营商环境的优化提供信用保障，还需要制定《海南自由贸易港征信管理条例》[1]，这就需要进一步明确该领域相近的两种立法，其立法思路的区别到底是适用空间的差异，还是分别立法的必要性使然。具体来说，对于海南自由贸易港而言，势必涉及更多的涉外征信问题，因此需要厘清立法思路，而其前提是区分诸如“征信”与“社会信用”等概念及其相应制度实践方面及管理体制上的区别，进而决定针对海南自由贸易港的信用立法到底是采取美国信用征信合一立法模式还是采取欧洲信用与征信立法并行模式。

(二)立法权限上的差异

对于海南省的一般地方立法而言，其制定根据是本行政区域的具体情况和实际需要，在包括宪法在内的不同上位法相抵触的情况下，制定省级地方性法规。而根据《立法法》第74条的规定，经济特区所在地的省人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。同时，经济特区立法的遵循原则一般大于地方立法的不抵触原则，允许特区进行创制性立法和变通性立法[2]。回溯1988年4月《关于建立海南经济特区的决议》(以下简称《授权决议》),全国人大对海南省人大及其常委会的具体授权内容是“根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规”。比如，针对海南自贸港建设国家生态文明试验区的目标，可利用海南的特区立法权对环保法未尽的环保事项确定更为严格的地方标准，以防止借自贸港建设之名破坏生态环境，同时可利用地方立法权中的环境保护立法权，对海南的生态环境保护作出更为细化的规定[3]。针对《草案》对海南自由贸易港法规制定情形的规定，可以看出其在立法权限方面有所限制，其主要针对的是贸易、投资及相关管理活动。但根据《立法法》第8条第9项的规定，“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”属于法律保留的事项，是必须制定法律的事项。在特殊情况下，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院根据实际需要对这类事项先制定行政法规。另一种“变相授权”的情况是，全国人大及其常委会可根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权。例如，在一定期限内，在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定，这实际上也是源于2013年以来对我国自由贸易试验区出现的各种暂停法律适用的做法的总结使然。2020年4月全国人大常委会通过决定，在中国(海南)自由贸易试验区暂时调整适用《土地管理法》《种子法》《海商法》，其适用的期限至2024年12月31日。2020年6月28日国务院又发布国函〔2020〕88号文件，决定在中国(海南)自由贸易试验区暂时调整实施《海关事务担保条例》《进出口关税条例》《国际海运条例》《船舶和海上设施检验条例》和《国内水路运输管理条例》等行政法规，其适用期限同样是2024年12月31日。上述法律和行政法规的暂时调整实施，实际上是为了在海南自贸港2025年封关之前完成相应的制度运行衔接，进一步促进相关领域制度的改革创新。但海南自贸港法规的出现，打破了这种单项“调法调规”的格局。在“重大改革于法有据”的“法律授权”的前提下，将授权立法的理论和实践又再次向前推进一步，是对“一事一议”或“一事一授权”模式的妥善改良[4]。

同时，根据《草案》的内容来看，自贸港法规制定权在制定前提和立法机理上与经济特区立法权存在着很大的相近甚至相通之处。从区别上来看，自贸港法规制定权一方面强调的是宪法规定和法律、行政法规的基本原则，另一方面就是强调立法的权力指向范围。可以说，自贸港法规制定权的基本依照和立法指向与经济特区立法权相比，还是不完全一样，自贸港法规制定权甚至可以被看作是经济特区立法权的“2.0版”，是在法律层面对一揽子立法权的一种集中“打包”授予，也是授权立法的一种“职权化”，实际上也是中央“先立法、再立港”的典型体现。

(三)变通权限规定上的差异

依据《立法法》第90条第2款的规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。而《草案》的二次征求意见稿对自贸港法规变通权限的规定是，“对法律或行政法规作变通规定的，应当说明变通的情况和理由”。这说明，海南自贸港法规更多对应的是中央立法，对作为地方立法的地方性法规一般不予变更适用，其与经济特区法规总体上还是处于不同的“车道”，也使海南步入了适应国家经济战略层面实施需求的高规格“快车道”。但经济特区立法权也只有变通权，“而不能制定或创设涉及中央事权的法律”，故据此认为，《草案》创设了新的授权立法模式[5]。但海南经济特区立法的变通权依然可以在某些领域先期发挥作用，如结合实施更加便利开放的人员出入境和停居留政策以实现人员自由流动的改革目标，对《外国人入境出境管理条例》《建筑法》《注册建筑师条例》《船员条例》等法律法规进行变通，推动境外具有相应资质的企业和专业人士为海南自由贸易港市场主体提供服务[6]。

(四)备案方面规定上的差异

在备案方面，《立法法》第98条第5项规定，根据授权制定的法规应当报送授权决定规定的机关备案，也就是前文《授权决议》所提到的“向全国人大及其常委会和国务院备案”，这与《草案》规定的备案机关(即全国人大常委会和国务院)不完全相同。但从目前全国人大常委会备案审查的情况来看，这种备案也是与审查密不可分的。经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。可以说，自贸港法规的备案更为实际，没有提出向全国人大备案的要求，从实际的审查机关来看，也是全国人大常委会在承担主要审查任务。2019年12月，第十三届全国人大常委会第四十四次委员长会议根据宪法、立法法和监督法通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》，其中专门提到了“经济特区法规”的备案，其中进一步说明了经济特区法规报送备案时要提供对上位法变通的内容、依据和理由等。如果违反授权决定，超出授权范围，或对依法不能变通的事项作出变通，以及变通规定违反法律的基本原则，都是属于需要提出审查意见的情形。根据《立法法》第97条第7项的规定，对于这种“越权法规”，在必要时都可以撤销授权。

(五)小结

海南自贸港法规的独特立法权限、变通机制与备审机理使其在很多具体适用方面能够不同于原有两种立法权，能够通过地方立法渠道解决需要由中央立法机关解决的难题，是一种立法权力体系上的合理下放，同时也不突破现有的立法体系，但需要对现有立法法的相关规定(如第8条关于法律保留的规定)进行相应的调整，在立法法第13条之后加上一款，对自贸港法规的这种对中央立法的“事项染指”进行规定，同时，在第五章“适用于备案审查”中对自贸港法规的备案审查要求进行对应表述。

二、类比定位：海南自贸港法规与自治法规的对比

除了与原有的两种地方立法权相并列之外，海南自贸港法规还有较为典型的独有特点，这就需要从类比的角度更为深刻地认识其本质特征，从而对其体系定位多一些认识的角度和思路。结合我国立法体制及《立法法》对自治领域的一些相关规定，海南自贸港法规与自治法规有着更为接近的制度特点，这种比较也是更利于海南自贸港法规制定权行使的前提和手段。

(一)批准机制方面的类比

自治法规是自治条例和单行条例的统称，这一点在2019年12月全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》(以下简称《办法》)也得到印证。但由于自治区的自治条例要报全国人大常委会批准，所以在该《办法》里只提到自治州和自治县层面的自治条例和单行条例。对海南来说，其下属的6个自治县也有相应的自治法规制定权，但这种立法权的立法主体和适用范围是相对有限的。

而海南自贸港法规的更独特之处在于，其涉及依法应由全国人大及其常委会制定法律或由国务院制定行政法规事项的，应分别报全国人大常委会或国务院批准后生效。从这一批准机制的要求来看，其更类似于作为自治法规的自治条例和单行条例，无论是自治区制定的自治法规，还是自治州和自治县制定的自治法规，都需要相应级别的人大常委会批准通过。但从实际的运行状态来看，也正是由于批准机制的存在，才导致了有些民族自治地方迟迟没有制定自治条例和单行条例而以地方性法规“取而代之”的懒政做法，对批准的回避其实也是一种博弈过程，是由于担心不能获批而导致后续立法效力的不能发生，从而导致整个民族区域自治权的行使陷入一种不可回复或补救的僵局。对于自由贸易港而言，其存在同样的问题，如果涉及中央立法事权的自贸港法规不能获得全国人大常委会或国务院批准，其面临的不能生效的状况也非常明显。

但总体而言，由于《海南自由贸易港法》的单独立法，其不同于作为各类民族自治地方依据的《民族区域自治法》，因此这种特殊的针对性还是使得海南省人大及其常委会走的是“单行路线”，“不混道”的做法使得海南自贸港法规获得批准的几率无限增大，甚至这种“批准”在无形中也有降低难度的味道，不同于全国5个自治区、30个自治州和120个自治县的“混道行驶”的情况。但海南自贸港法规在制定过程中仍要多方面、全方位考虑合宪性、合(上位)法的诸多问题，尤其是在合宪性审查与合法性审查都愈发有力的当下，防止出现因自身立法质量问题而导致的不获批的结果出现。

(二)行使限度方面的类比

对于海南自贸港来说，其制定过程的界限主要在于需要遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规。这与同为自治立法的民族自治地方的自治法规和单行法规的制定也十分相近，后者的制定不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。对于自贸港法规而言，其制定需要遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，其实也同理需要遵循《海南自由贸易港法》本身和其他有关法律、行政法规专门就海南自由贸易港所作的规定。这也是海南自贸港法规在制定中需要遵循的潜在规则，这种“暗规则”与前述其他“明规则”一起，保证海南自贸港在体系中能够找准自己的位置，成为契合于整个“涉琼”立法体系中的衔接榫卯。

三、纵向定位与衔接：海南自贸港法规与中央立法的事项对比

(一)自贸港法规与中央立法之间的职守划定

对于海南自贸港法规而言，最重要的体系定位还是其与中央立法之间的关系处理。其实，海南自贸港法规的重要突破口之一，就是其可能对中央立法事权的“代行使”。《草案》出台之前，不少学者认为，应制定统一的《自由贸易港法》，而不是只限于针对海南自由贸易港的立法，同时应给予自贸港在财政、海关、金融、外贸、仲裁等方面以一定的立法权。但《草案》最终的表述限定为对海南自由贸易港的专门立法[7]，且对海南自贸港法规的立法权限集中于“贸易、投资及相关管理活动”。之所以出现细微的表述差别，其最主要的原因在于，对标比较成功的国际自由贸易港，海南在建设中国特色自由贸易港的过程中确实需要在财税、海关、金融、外贸和投资方面作出重点调整[8]。根据《中共中央 国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》(中发〔2018〕12号)的有关规定，早就给海南自由贸易港授权立法的运用定了调，海南自贸港将聚焦“内外贸、投融资、财政税务、金融创新、出入境”等方面，但这与《立法法》第 8条规定的十一项中央专属事权立法，形成“针锋相对”的格局[9]。

但一切制度的生成与创新，本来也是为了解决实际难题，当然也包括合法性问题这种前提问题。对海南自贸港法规的纵向定位，必须从宏观定性、中观定向和微观定量等多个角度来予以关注。从实际需要来看，结合自贸港本身担负的角色和其立法所承担的使命，李苗总结世界范围内的自贸港立法，在宏观体制上，应按照价值衡量的不同将其分为变革性立法与自治性立法，认为我国自贸港的立法应属于授权立法与自治性立法相结合的立法模式[10]。刘云亮从放权的角度展开研究，其认为海南自贸港的中观定向应不同于以往的央地关系处理方式，《自由贸易港法》核心内容是规定和明确中央政府在涉及建设中国特色自由贸易港过程中，如何给自由贸易港所在地政府放权，需要“规定自由贸易港立法创新的事权范畴、内容、情形、核定程序等内容”[11]。根据《草案》的规定，海南自贸港法规甚至可以涉及基本法律的立法事项，即本应由全国人大制定法律的事项，也可以经由全国人大常委会的批准而转为由海南省人大及其常委会进行制定。所以，对于前述“三种地方立法权”而言，虽然其制定前提都是根据具体情况和实际需要，但在中央立法面前却承担着明显不同的制度角色。

更多的学者还是关注对自贸港法规立法权限的微观定量问题。也就是说，关于贸易、投资及相关管理活动，其范围并不仅限于我们对其字面的理解。毕竟，《草案》本身对自贸港法规立法权限的框定，也是源于学界和实务界的共同探索与呼声。王崇敏等以营商环境为核心对此展开研究，提出“完善与商业环境有关的法律法规，研究如何借助新的国际贸易规则加快构建新的开放经济体系，促进贸易服务、金融服务、科技创新、公共管理等领域的制度创新”[12]。熊勇先认为自由贸易港运行中最为迫切的立法之名称，应结合具体情况和实际需要，制定《中国(海南) 自由贸易港金融管理条例》《中国(海南) 自由贸易港知识产权保护条例》《中国(海南) 自由贸易港人才促进条例》[13]。郑先红等提出明确海南省应有对九类事项的立法权限：1.外商投资准入负面清单及其动态调整机制；2.意识形态领域和国家安全领域的投资风险防控细则和投资安全审查制度；3.临时仲裁方式与承认境外临时仲裁在自由贸易港的执行；4.海南单独关税区地位，确保货物进出自由、跨境贸易结算便利；5.零关税进口商品管理制度、商品归类、企业分级、海关检验检疫和查验、事中事后监管制度；6.自由贸易港原产地规则体系；7.跨境服务贸易负面清单；8.制定境外专业服务资质认定、外国人才居留就业事项的政策；9.更灵活的口岸监管政策等[14]。刘亮等从制度创新的视角出发，提出海南自贸港立法在政府管理机制方面的创新主要在于通过“放管服”改革破除体制机制弊端、营商环境方面的制度创新、主体待遇制度创新、负面清单管理制度的全面推行、人才发展制度创新；在市场主体制度方面的创新主要包括货物贸易制度的创新、服务业和服务贸易制度创新、投资制度创新、税收制度创新、土地制度创新、知识产权保护制度创新、人员出入境制度创新、多元化纠纷解决机制创新；其他特别制度创新包括军民融合法发展、生态文明建设等[15]。从该类总结来看，除了特别制度创新外，市场主体制度方面的创新主要对应贸易、投资方面，而政府管理制度的创新则对应《草案》中所提及的“相关管理活动”的自贸港法规，但范围比较难以确定。

(二)海南自贸港法规的纵向定位完善策略

海南自贸港法规及其相关制度目前“正在路上”，需要明确的认识是，目前以《海南自由贸易港××条例》为名的立法，并不是名副其实的海南自贸港法规。比如，2020年7月《海南自由贸易港消防条例》，但其对海南自贸港发展的保驾护航作用却不容忽视，因此，这种自贸港法规定性之前的立法更具有经济特区法规的立法性质，这也说明了经济特区法规与自贸港法规之间的本源相同性。在此之前，还有海南自由贸易试验区的立法，如2018年海南省人大常委会通过的《中国(海南)自由贸易试验区商事登记管理条例》，这里也应一并关注“区港(立法)联动”的问题。但作为升级版的立法，海南自贸港法规还是应进一步立足自身的特点，突出其存在和发挥功能的必要性，完成制度间的完美交接。

1.区分自贸港法规中的行政法规范与经济法规范

王淑敏等经过对比，认为我国台湾地区的自由贸易港立法与我国海南自由贸易港之间存在很大的相似度，值得海南自贸港发展过程中充分借鉴[16]。我国台湾地区自由贸易港区立法内容呈现出以行政法规范为主、经济法规范为辅的特征。其中，行政法规范包括港区的设置、对企业的监管和海关对货物流通的监管，经济法规范则主要体现为税收和金融两大方面的规制[16]。以海南自贸港已经出台和尚在进行的立法为例，2020年12月《海南自由贸易港洋浦经济开发区条例(修订草案)》面向社会征求意见，而2020年12月由海南省人大常委会通过的《海南自由贸易港三亚崖州湾科技城条例》和《海南自由贸易港海口江东新区条例》与上述条例属于一类，是属于自由贸易港领域的体制立法，倾向于行政法规范的性质。但由于上述后两部立法的施行日期均为2021年1月1日，《海南自由贸易港法》尚在征求意见之中，无法确认其典型的自贸港法规的性质。而且在其制定的“背景意义”介绍之中，已经确定了其经济特区法规的性质。同时，《海南自由贸易港建设总体方案》中提到的《海南自由贸易港商事注销条例》《海南自由贸易港破产条例》(2020年11月面向社会公开征求意见)、《海南自由贸易港公平竞争条例》(2020年7月面向社会公开征求意见)也都属于行政法领域的规范。而《海南自由贸易港优化营商环境条例》则属于兼具行政法规范和经济法规范性质的立法。从自由贸易港的实质来看，需要更多的制度创新，尤其是在税收和金融方面的经济法规范创新，因此，下一步的自贸港法规的立法方向应集中于与贸易、投资有关的涉税和涉金融立法方面。

2.自贸港法规立法权限中“相关管理活动”应广义理解

贸易和投资都是概括性词汇，其所涉及的领域面多事广，这也是此次《草案》采用这两个词汇的重点原因。与贸易、投资有关的管理活动，实际上是一个开放式概念，比如《海南自由贸易港建设总体方案》中提到的《海南自由贸易港征收征用条例》，再比如《海南自由贸易港网络安全条例》这种保障投资和贸易安全的边缘性立法，也可能成为一种较为典型的自贸港法规立法样板。

3.自贸港法规需要处理好与党内法规及政策的界限

从《草案》的精神及原初设计功能来看，自贸港法规的技术性要强于其他属性，政策性的问题还是要交由政策制定部门来解决，《海南自由贸易港高层次人才认定办法》属于海南省委常委会会议审议批准，由中共海南省委办公厅、海南省人民政府办公厅发布的规范性文件。这种政策变化性强，可能随着海南自贸港的升级发展而相应采取“打补丁”的方式逐年更新，这也是立法本身所不具备的制度优势。当然，在这方面，我国香港地区的相应立法也有采取“打补丁”方式进行频繁修订，这也是以后海南自贸港法规可以考虑的一种完善方式。

同时，海南自贸港要突出的中国特色自由贸易港的党建特色，比如，中共海南省委出台的《海南自由贸易港公职人员容错纠错办法(试行)》是属于典型的党内法规性质，但其针对的适用领域却也是海南自由贸易港的范围，实际上是鼓励自贸港“先行先试”“风险可控”与“容错纠错”的理念[17]。因此，对于海南自贸港来说，首先发挥国家政策的引导作用，其次还要尽快协助党的政策落地实施，最终通过法律形式确立下来[18]。

4.海南自贸港法规要处理好与其他自贸港区之间的关系

海南自由贸易港的建设与国内现有的各自由贸易试验区、大湾区以及各省市区等的发展建设的关系如何定位，实行 “一线放开、岛内自由、二线管住”的海关政策后海南自由贸易港与其他各省区市的关系如何调整，是保障自由贸易港制度创新与高层次开放的基本要件[19]，这里也涉及海南自贸港立法与其他地方立法之间的关系定位甚至区域协同立法的问题。海南作为探索建设中国特色自由贸易港的前端，并不能代表未来中国自由贸易港建设的全部，杨旭等对中国建设内陆自由贸易港的必要性和可行性进行了细致分析[20]，以后一旦出现其他自由贸易港，《海南自贸港法》是否需要进行修改还是再进行其他立法，都是需要考虑的问题，但在这之前必须考虑海南自贸港法规与其他自贸港可能制定的法规之间的协调关系。

四、结语

自由贸易港，究其实质，其一系列制度性安排的核心就是法律创造，这种法律创造又包括对外开放的法律创造和对内授权的法律创造，而其内部的“立法权”也是法律创造的重要组成部分[21]。作为全面深化改革的核心区域，自由贸易港更需要在立法改革方面有所建树，以期发挥立法权这种政治资源对改革的原生动力作用。从未来的格局看，各类自由贸易港区建设所需的立法权各有侧重，但管理体制、法律地位、区域性质和监管模式等是其必须解决的共性问题，同时也是中国特色自由贸易港群实现与国际接轨的根本性问题[22]。海南自贸港作为走在整个国家最高水平自由贸易试验田前列的排头兵，肩负着重大历史使命，对制度创设尤其是立法方面的制度创新义不容辞。在当前中央立法权和地方立法权不断调配的当下，海南自贸港更是要将立法权的事权配置思路考虑到极致，同时对自身海南自贸港法规能及的行使领域进行精细化考虑，通盘考虑，合理选择自身能够使用的“兵器”，才能做到求真务实，追求制度合力的最大最优效果。