行政争议实质性化解检察参与机制的解释论研究

安 兵，陈冰如，程 荣,汪松林

(1.西北民族大学 法学院，甘肃 兰州 730030；2.甘肃省人民检察院 第七检察部，甘肃 兰州 730030)

当下，行政争议实质性化解是检察机关行政检察的重要工作。然而，如何理解“检察机关参与行政争议实质性化解”，亦即“行政争议实质性化解检察参与机制是什么”的问题一直没有得到明确阐述。首先，此处的“行政争议”是什么，其与传统的行政争议是否是同一概念，其与民事争议、刑事争议等其他法律争议的关系是什么，其与法院所解决的“行政争议”又是否是同一概念。其次，何谓“实质性化解”，我们在谈及“实质性化解”的时候，具体又在指称什么，是否有“形式化解”和“实质化解”，我们该如何界分与协调“实质性化解”与“形式化解”“实质化解”的关系。再次，我们又该如何称谓“检察机关参与行政争议实质性化解”，“检察参与机制”又是什么，“检察参与机制”的提法是否妥当，行政争议实质性化解检察参与机制与行政检察的关系是什么。这些问题并非不重要，而是未被正确对待[1]。概言之，厘清上述问题，既是行政争议实质性化解检察参与机制理论研究的基础，也对行政争议实质性化解检察参与机制的具体实践有所裨益。

一、行政争议实质性化解检察参与机制之“行政争议”的解释论研究

行政争议实质性化解检察参与机制之“行政争议”的解释论研究旨在回答此处的“行政争议”是什么的问题。同时，我们还要明确其与传统的行政争议是否是同一概念，其与法院所解决的“行政争议”又是否是同一概念，其与民事争议、刑事争议等其他法律争议的关系是什么。故而，我们需要明确“行政争议”的概念、实质和类型，以明确研究的问题意识。

(一)“行政争议”的语义

学界往往通过法定含义、字典含义、学理含义、专业含义等四种方式来揭示系争语词的本质特征，进而对其进行定义。不过，笔者通过仔细考察发现，“行政争议”不是特殊行业领域用语，因而没有专业含义。同时，笔者亦未发现“行政争议”有专门的法定含义。因此，笔者重点通过字典和学理两个方面的含义来揭示“行政争议”的本质特征，进而对其进行定义。

在语义上，“行政争议”一词是由“行政”和“争议”两个词语组成的复合词语。因此，“行政争议”一词的语义分析应当是根据《现代汉语词典》分别对“行政”和“争议”这两个词语进行分析。根据《现代汉语词典》，“‘行政’一词有两个义项。一是作动词使用，是指行使国家权力；二是作名词使用，是指机关、企业、团体等内部的管理工作”[2]1466。在此，我们主要在第一个义项层面使用“行政”一词，即行使国家权力。根据《现代汉语词典》，“‘争议’一词是动词，意思是争论；而‘争论’一词也是动词，意思是各执己见，互相辩论”[2]1667。由此可见，争议的本质是不一致。详言之，之所以会发生争议，首先是因为争议的双方发现自己的观点和对方的观点不一致，其次更为主要的是在于认为和自己的观点不一样的对方的观点是错误的，而自己的观点是正确的。究其实质，“争议”的是争议的双方认为对方的观点和自己所认为的正确的标准不一致。因此，“行政争议”一词的字典含义指应当行使公权力过程中的不一致。同时，“行政诉讼”的字典含义值得借鉴。根据《现代汉语词典》，“‘行政诉讼’是指公民、法人或其他组织认为行政机关或其工作人员的具体行政行为侵犯其权益而向法院提起的诉讼”[2]1467。其中，“行政相对人认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其权益”是争议的根本原因所在。质言之，行政争议的本质是行政相对人认为行政主体行使权力的行为侵犯了其合法权益而发生的争议。

在学理上，有观点认为：“所谓行政争议，是指行政主体在行使公权力过程中与相对人(公民、法人和其他组织)之间发生的、依据公法可以解决的争议。”[3，4]由此可见，行政争议是行政主体在行使公权力过程中与行政相对人之间的争议。其实，行政争议是行政法律争议，是一种具体的法律争议，是行政权与行政相对人个人权利之间的冲突。同时，实践中的行政争议并非单纯的传统行政法律争议，而是伴随其他争议的法律争议，或者说是由其他争议引起的法律争议(1)我们要特别注意行政争议背后的其他法律争议，特别是其中涉及个人权利的争议。因此，我们可以将背后的法律争议称为第一性法律关系争议，将行政争议称为第二性法律关系争议。因为对于行政相对方而言，相比较行政行为的合法合理，他更加关注自身合法权益是否得到保障以及在已经遭受侵害后能否得到合理救济。。例如，行政相对人不服公安机关治安处罚决定的行政争议的背后往往伴随着行政相对人之间的民事侵权争议。质言之，行政争议是次生性的混合法律争议。这是由行政管理之二次调整的本质决定的。行政争议实质性化解语境下的“行政争议”应当做如此理解。

(二)“行政争议”的实质

行政争议的本质是行政相对人认为行政主体行使权力的行为侵犯了其合法权益而发生的法律争议。这是一般行政争议的本质。在此，我们还必须强调行政争议背后的其他争议。这才是行政争议实质性化解之“行政争议”的实质，也是实质性化解之“实质”的根据所在。对此，有观点认为：“产生行政争议的根源在行政机关，……化解争议的关键主要在于行政机关负责人的决策拍板。”[5]但是，笔者认为，行政争议实质性化解的根源是合法权益受到侵害的行政相对人。易言之，行政争议实质性化解之“行政争议”的实质在于行政相对人的合理权益受到侵害。因此，行政争议实质性化解应当明确行政争议的成因和关键，并以恢复行政相对人被行政权侵害的合法权益为中心[6]。详言之：

其一，行政争议是在行政主体行使公权力的过程中产生的。行政权是行政法律关系的核心要素，行政争议其实是行政权力运行所引起的争议。

其二，之所以会发生行政争议，是因为行政相对人的合法权益受到侵害。行政争议实质性化解语境下的行政争议是因为行政主体不当行使行政权进而侵害行政相对人合法权益引起的争议。在此需要特别说明的是，此处的行政争议并非单纯的传统行政法律争议，而是伴随其他争议的法律争议，或者说是由其他争议引起的法律争议。

其三，行政权行使的根本目的在于促使个人权利最大限度地实现。公权力行使的目的首先在于追求效率和秩序，难免会侵害行政相对人的合法权益。行政权也概莫能外。故而比例原则是行政法的黄金法则，要求行政权行使最小限度地侵害公民个人权利。与之相对，行政权的根本目的在于最大限度地促使个人权利实现。

概言之，行政争议实质性化解之行政争议的实质在于行政相对人的合理权益受到侵害。

(三)“行政争议”的类型

根据专项活动实施方案，行政争议实质性化解之“行政争议”的类型共有以下6类：“(1)严重损害公民、组织实体权益的案件；(2)严重损害民营企业合法权益的案件；(3)严重损害国家利益、社会公共利益的案件；(4)涉及多名行政相对人的群体性案件；(5)严重影响法律正确实施、需要附带审查规范性文件的案件；(6)其他严重影响社会稳定的案件。”[7]对此，笔者认为，行政争议实质性化解之行政争议的类型有两个划分标准：一是根据案件权益主体，将行政争议的类型划分为损害个人权益、社会公共权益和国家权益三大类，其中重点强调民营企业合法权益，同时，将个人权益进一步区分为作为自然人的公民权益和作为组织的组织实体权益。二是根据案件影响，将行政争议的类型划分为群体性案件、严重影响法律正确实施和严重影响社会稳定的案件。相比较而言，就行政争议实质性化解的本体而言，笔者认为第一个分类标准可能更为具体，因而也具有法律性；第二个分类标准更为宏观，因而也具有政策性。第二个分类标准应以第一个分类标准为基础。另外，需要特别说明的是，从词语概念的外延类型来看，行政争议实质性化解的“行政争议”不是普通的、宽泛的行政争议，而是狭义的行政争议——已经经过(或者说可以经过)行政法法律程序和行政诉讼法律程序处理的案件，行政争议实质性化解的检察参与机制中的行政争议是最狭义的行政争议——已经经过(或者说可以经过)法院行政诉讼法律程序处理的案件。亦或者说，我们可以按照行政争议的化解程序和化解主体，将行政争议划分为需要行政机关通过行政法律程序化解的争议，需要法院通过行政诉讼化解的争议以及需要检察机关通过检察程序实质性化解的争议等三个阶层类型。

二、行政争议实质性化解检察参与机制之“实质性化解”的解释论研究

行政争议实质性化解检察参与机制之“实质性化解”的解释论研究旨在回答何谓“实质性化解”的问题。同时，我们还需要明确在谈及“实质性化解”的时候，具体又在指称什么；逻辑上，是否有“形式化解”和“实质化解”；我们该如何界分与协调“实质性化解”与“形式化解”“实质化解”的关系。因此，我们需要明确“实质性化解”的概念、实质和方式，以明确研究的问题核心。

(一)“实质性化解”的含义

从逻辑上看，实质性化解意味着有形式性化解。甚至可以说，在此之外还有形式化解和实质化解。在语义上，“性”常常作为后缀使用，“加在名词、动词或形容词之后构成抽象名词或属性词，表示事物的某种性质或性能”[2]。在此，“性”加在“实质”这一名词之后构成属性词，表示“化解”的性质。而“化解”一词与“解除、消除”同义，一般是指“使不存在，除去(不利的事物)”[2]。因此，“实质性化解”概念理解的核心在于对“实质性”一词的理解。于是，何谓“实质”，何谓“形式”就是又必须要明确的前置问题。

在语义上，“实质”一词与“本质”同义，是指“事物本身所固有的，决定事物的性质、面貌和发展的根本属性”[2]1469。因此，“实质”侧重于事物的内在或内容。而“形式”一词是指“事物的形状、结构等”[2]1436。由此可见，“形式”侧重于事物的外在或现象。在法律语境下，学理上一般认为，“形式”一词与“根据法律”“在法律内部”“仅考虑法律内部因素”“程序”等表述同义，前者侧重于合法性评价；而“实质”则与“关于法律”“在法律之外”“考虑法律外部因素进而从秩序整体衡量”“实体”等表述同义，后者则更侧重于合理性评价、合政策性或合目的性评价。在此基础上，我们可以认为，“实质性”是介于“形式”与“实质”之间，但是更侧重于“实质”，“形式性”则是介于“形式”与“实质”之间而更侧重于“形式”。同时，“实质性”还意味着虽然侧重于“实质”和合理性以及合目的性，但是必须受到法律或合法性这一形式的制约[8]。因此，所谓的“实质性化解”，应当是指在法治框架下，根据政策、情理等法律外因素，在传统的行政法律程序和行政诉讼法律程序外，使得行政争议及相关法律争议不复存在的行为。

(二)“实质性化解”的实质

“实质性化解”的实质在于通过促进和解的方式除去行政争议，其本质是权利救济。正如有观点所言，“促成行政争议和解活动不属于司法职权，本质上属于权利救济范畴，是检察机关基于国家治理目的的新型司法服务。”[5]也有观点认为：“所谓行政争议实质性化解,一般与行政救济具有密切相关性,是指经过相应救济程序之后,不再存在或者产生异议,不再存在争讼的标的物。”[9]由此可见，权利救济是实质性化解的本质和目的。而权利救济一方面在于恢复行政相对人受侵害的合法权益，进而从根本上消除行政争议及其相关的法律关系实体争议。对此，有观点指出：“从行政过程论的视角来看,行政争议实质性化解与行政救济相联系。从实体层面来看,经行政复议程序或者行政诉讼程序之后,行政补偿与行政赔偿等实体救济得以落实,其他实体法律关系问题皆得到实质处理,再没有启动新的法律程序的标的物。”[9]另一方面，权利救济的功能在于以权利限制权力，此乃法治的基本要义。因为，在法治实现语境下，没有良好的权利救济机制，再好的权利制度都是形同虚设。而权利救济制度如果没有公权力的保障也会软弱无力。因此，我们可以说，恢复行政相对人受侵害的合法权益是“实质性化解”的根本目的，而关键在于行政主体对权利进行救济。概言之，“实质性化解”的实质在于以促进和解的方式，对行政相对人进行权利救济，满足其受侵害的合法权益，进而消除争议，使“实体法律关系问题皆得到处理,再没有启动新的法律程序的标的物”。

(三)“实质性化解”的方式

传统的纠纷化解机制主要包括和解、调解、仲裁、诉讼等四种方式。其中，仲裁和诉讼是形式化解方式，诉讼是最为典型的形式化解方式。和解和调解是实质性化解方式。具体到行政争议，行政法还规定了行政复议、申诉、复审、复核等形式性化解方式以及行政赔偿和行政补偿等实体化解方式。如前所述，“实质性化解”的实质在于以促进和解的方式对行政相对人进行权利救济，满足其受侵害的合法权益，进而消除争议，使“实体法律关系问题皆得到处理,再没有启动新的法律程序的标的物”。因此，促成和解应当是“实质性化解”的主要方式。同时，我们可以对和解和调解做体系性理解，调解在根本上是促使行政争议主体之间达成和解。于是，我们可以用“促成和解”一词来指称调解和和解。相对而言，调解是指积极协调，促使争议双方消除争议，达成一致。对此，有观点指出：“将调解嵌入行政争议实质性化解，可以通过调解(和解)克服裁判结果监督的局限性，通过调解(和解)实现当事人正当利益诉求，通过调解(和解)促进社会治理创新。”[10]其实，无论是行政复议、行政诉讼、行政检察还是狭义的行政调解，都更注重通过调解的方式实质性地化解行政争议，都是在审查行政争议之合法性的基础上更加关注行政争议的合理性，注重系争双方的利益平衡和结局“共赢”。质言之，行政争议实质性化解之“实质性化解”的方式就是促成和解。究其实质，“促成和解”的概念外延比(主持)调解和(引导)和解还要广泛，或者说在传统典型的“调解”以外，其还指称促成调解等所有为促使争议双方消除争议，达成一致的所有沟通协调工作。

三、行政争议实质性化解检察参与机制之“检察参与机制”的解释论研究

行政争议实质性化解检察参与机制之“检察参与机制”的解释论研究旨在明确如何称谓“检察机关参与行政争议实质性化解”的问题。这一问题又具体包括“检察参与机制”是什么，“检察参与机制”的提法是否妥当，“检察参与机制”与检察监督机制、检察介入机制的关系是什么，行政争议实质性化解的“检察参与机制”与行政检察的关系是什么等若干问题。在此，我们需要明确“检察参与机制”的概念、核心和内容，以明确研究的问题出路。

(一)“检察参与机制”的界定

“检察参与机制”是检察机关参与行政争议实质性化解的特定称谓，也指称行政争议实质性化解的检察路径。对此，理论与实务并无统一称谓。目前，在司法实务中，较为普遍的命题是“以行政检察监督促进行政争议实质性化解”[11]。不过，最高检“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”专项活动的主要目标中明确了检察机关参与行政争议实质化解的称谓——“检察机关参与机制”[12]。由此可见，“行政争议实质性化解检察参与机制”是行政检察职能的重要内容，应当是一种行政检察工作机制。同时，检察机关是法律监督机关。“检察参与机制”也应当是一种监督工作机制。因此，我们可以说，“行政争议实质性化解检察参与机制”应当是一种行政检察监督机制。但是，检察参与又不能只是监督，因而“检察参与机制”不完全是一种行政检察监督机制[13][8]。或者更准确地说，“行政争议实质性化解检察参与机制”是一种行政检察工作机制，以行政检察监督机制为保障机制。正如有观点所言：“促成和解既不是检察机关行使监督职权的法定方式，也不能归功于检察职权的必然后果。所以，严格意义上的检察机关化解行政争议活动，是指促成双方和解，而不是指抗诉、检察建议等常规性的诉讼监督活动，也不包括法院对抗诉案件的再审调解。正如司法机关不必因被动定律而忽视司法能动性，法律监督也无须因监督定位而事事以监督者自居。”[5]由此可见，行政争议实质性化解检察参与机制更应该是一种专业优势服务机制而非单纯的法律监督机制。“当然，化解行政争议与检察机关的法律监督地位不可分割，检察机关作为法律监督机关秉持客观公正立场开展化解行政争议活动具有天然的正当性和公信力，相比于司法行政机关或者社会调解组织在专业性和中立性方面具有更高的公信度。”[5]不过，监督有促进合法的正面监督和纠正违法的反面监督两个维度。在此，我们更应该强调促进合法的正面监督。同时，行政争议实质性化解的检察参与机制应当是依行政争议法律关系主体申请或邀请的被动参与机制，少强调检察职权，多发挥专业优势。无论如何，“检察机关都应当把握好不主动介入、不充当主角的底线思维”[5]。概言之，行政争议实质性化解的“检察参与机制”是以促进行政争议双方和解为目的，以行政争议法律关系主体申请或邀请为条件，以提供专业优势服务为内容，以行政诉讼监督机制为保障机制的行政检察工作机制。

(二)“检察参与机制”的核心

如前所述，“实质性化解”的实质是促成和解。“行政争议实质性化解检察参与机制”的实质就应当是检察机关促成行政争议主体和解的行政检察工作机制。简言之，“检察参与机制”的核心就是“促成和解机制”。行政争议的本质在于行政相对人合法权益受侵害而引发的实体性法律争议。因而，“促成和解机制”又是行政相对人的权利救济机制。正如有观点所言，“检察监督环节在纠错的同时，一定要注重帮助当事人化解矛盾纠纷，防止就案办案和程序上空转，而实体问题得不到解决。检察官审查案件，必须重视对申请人的实质性需求的了解，注重实体权利保护”[14,15]。因此，行政争议实质性化解检察参与机制应当以行政争议法律关系主体的实质性合理需求为工作主线。对此，也有观点指出：“行政检察实践中的促成和解是指检察机关通过公开听证、释法说理、心理疏导等方式，促成行政机关与当事人消除分歧，就行政法律关系的权利归属或者义务承担达成协议，从而实质性解决行政争议的一种方式。”[16]概言之，行政争议实质性化解检察参与机制的核心是“促成和解机制”，以行政争议法律关系主体的实质性合理需求为工作主线，以消除分歧达成协议，并最终消灭启动新的法律程序的法律争议为最终目的。

(三)“检察参与机制”的内容

行政争议实质性化解检察参与机制之“检察机制”的内容应当从行政争议实质性化解和检察参与两个视域进行建构。对此，笔者重点从行政争议实质性化解视域进行建构。申言之，检察参与视域下的行政争议实质性化解“检察参与机制”应当包括诉讼监督机制、检察建议机制、检察引导机制、公开听证机制等内容。其中，检察建议机制应当是首要机制。行政争议实质性化解在于行政主体的实体处理活动，对于行政主体，检察机关应以检察建议为主。检察引导机制是次要机制，行政争议实质性化解还在于行政相对人的诉求合理。因此，对于行政相对人，检察机关应以释法说理、心理疏引为主[17]。对于涉及社会公共利益的重大行政争议，应以公开听证为主。传统的诉讼监督机制也要在保证行政合法的同时，促进行政争议的和解[18]。

同时，以行政诉讼过程为标准，行政争议实质性化解视域下的行政争议实质性化解检察参与机制应当包括诉前促成和解机制、诉中促成和解机制和诉后促成和解机制。正如有观点所言：“行政诉讼中的促成和解一般分为诉前和解、诉中和解和诉后和解。”[19]在学理上，一般认为诉前促成和解机制主要是在行政复议阶段促成和解，又称为“潜在之诉”；诉中促成和解机制主要是在行政诉讼阶段促成和解；诉后促成和解机制主要是在行政裁决生效后促成和解。其中，诉前和解机制中的检察机关更多的是专业服务者角色而非法律监督者[19]。诉中和解机制中的检察机关应当是与法院合作的专业服务者，尽可能少进行检察参与。诉后参与和解机制不仅是行政争议实质性化解检察参与机制的重要机制，还是行政检察监督的法定范围。因此，诉后促成和解机制同时也是行政诉讼监督机制。但是，广义的诉后参与和解还包括针对法院执行活动的行政争议，包括“过期之诉”和“遗漏之诉”[5]。概言之，“检察参与机制”在内容上分为诉讼监督机制、检察建议机制、检察引导机制、公开听证机制等内容；在过程上分为诉前促成和解机制、诉中促成和解机制和诉后促成和解机制。

行政争议实质性化解检察参与机制的解释论研究旨在回答“行政争议实质性化解检察参与机制是什么”的问题，是通过对“行政争议实质性化解检察参与机制”进行解构分析来对其进行概念厘定。“行政争议”是围绕行政相对人合法权益受到侵害而形成的混合性法律争议。“实质性化解”是以促进和解的方式对行政相对人进行权利救济，使能启动新的法律程序的法律争议不再存在。“检察参与机制”是检察机关利用检察建议、检察监督、检察听证、检察调解等方式在诉前、诉中和诉后三个阶段促进和解的工作机制。概言之，“行政争议实质性化解检察参与机制”是指检察机关通过检察建议、检察监督、检察听证、检察调解等促进和解的方式来对行政相对人进行权利救济，进而使能启动新的法律程序的，围绕行政相对人合法权益受到侵害而形成的法律争议不再存在的工作机制。

最后，需要特别说明的是，化解行政争议应当坚持先形式后实质的阶层模式，即按照行政机关的行政程序救济——法院的行政诉讼救济——检察机关实质性化解的模式化解行政争议，但是实质性化解应当伴随行政争议化解的整个过程。我们在对行政争议进行形式化解的同时，也要进行权利救济的实质化考虑。因此，行政争议的预防性化解应当成为一种趋势，检察机关应当依行政争议当事人的申请或邀请及时参与化解活动。另外，行政相对人和行政机关是行政争议的主体。行政机关参与是行政争议化解的关键，满足行政相对人的合理诉求是行政争议化解的目的。此乃检察机关通过促成和解进行权利救济的应有之义。