场外配资合同效力认定的反思与重构

黄绍坤

自证券市场起步时始，因投资者融资需求巨大，场外配资作为绕过监管的“金融创新”即相伴而生。2015 年在市场利好预期的刺激下，因为市场需求加剧以及网络技术的突破，造成场外配资规模骤增。场外配资账户借名、高杠杆等所带来的负面影响被无限放大，违规经营证券业务，〔1〕参见陈彬：《场外配资的违法性分析》，载《证券市场导报》2015 年第9 期。加剧了证券市场的泡沫化，扰乱了证券市场的管理秩序，引来了证监会的“重拳治乱”。〔2〕《证监会“重拳治乱”：长效治理场外配资》，载参政消息网2016 年12 月8 日，http://www.cankaoxiaoxi.com/finance/20161208/1500344.shtml?sg_news。在这种强监管的背景下，2019 年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第86 条规定场外配资合同无效。其目的在于将证券市场信用交易纳入监管，维护证券配资的特许经营属性，保证金融安全秩序。〔3〕参见最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254 号）第六章第二部分“关于场外配资”序言部分。

金融秩序是社会公共秩序的组成部分，但违反社会公共秩序仅是合同无效的必要条件。〔4〕参见黄忠：《无效法律行为制度研究》，西南政法大学2009 年博士学位论文，第247 页。此外，场外配资是不受监督的证券融资，即便融资融券为专营行为，但缺乏资质类合同亦非一定无效。〔5〕参见石一峰：《效力性强制性规定的类型化分析》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018 年第2 期；马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，载《中国法学》2016 年第6 期。……