“司法克制”的法律方法分析
——以美国法判例为线索

安恒捷

一、引言

司法是现代稳态社会的均衡器，亦是法治建设的核心环节。通过司法达致社会正义是民权保护的重要内容也是现代社会法治化治理的必然选择。〔1〕参见贺卫方：《通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视》，载夏勇主编：《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995 年版，第209-284 页。在社会转型发展时期，司法究竟应该克制，还是能动，背后映射的是不同的司法哲学，以及对经典司法功能形态的不同认识。虽然中国法治语境下的“能动司法”与固有语境中的“司法能动”具有实质性区别，但是如何更好地厘定与实现司法的功能，始终是中国法治新时代要思考和回应的问题。

目前，学界关于“司法能动”的研究已相对丰富，而对“司法克制”的研究仍有待深化。除了部分学者从司法制度和法律职业的应然角度展开对司法克制及其相关理论的阐述外，〔2〕参见张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，载《中国人民大学学报》2009 年第6 期；吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，载《法学研究》2009 年第5 期；顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010 年第4 期；陈金钊：《司法意识形态：能动与克制的反思》，载《现代法学》2010 年第5 期；程汉大：《司法克制、能动与民主——美国司法审查理论与实践透析》，载《清华法学》2010年第6期；杨知文：《司法能动主义与当下中国的能动司法——语境和语义的考察与比较分析》，载《哈尔滨师范大学社会科学学报》2010 年第1 期。……