深层链接设链者刑事责任的归责路径

付晓雅

一、问题的提出

在近期的司法实践中，一起因故意向盗版影视剧设置“深层链接”并通过“深层链接”的方式向公众在线播放被链影视剧而被判决构成侵犯著作权罪的刑事案件引起了公众的关注。〔1〕参见上海市第三中级人民法院（2019）沪03 刑初125 号刑事判决书。该案的关键事实及法律定性有：第一，被告人明知被链网站为盗版网站，这些网站上的电视剧均为侵权传播的盗版影视剧；第二，被告人向这些盗版网站上存储的电视剧设置“深层链接”，以使公众可通过其开办的网站观看这些电视剧，具体手段为采取“解码播放、解析播放等技术手段”获取盗版影视剧的真实网络地址，再将网络地址存于服务器数据库内，然后通过自己开办的视频网站向用户免费提供在线播放；第三，因该案判决书并未详细说明被告人是如何“解码播放”“解析播放”的，并就相关问题专门论述，所以尚无法判断被告人的行为是否构成破解或规避技术措施；第四，法院认定被告人的设链行为属于未经许可的复制发行，构成侵犯著作权罪。

事实上如此认定和判决并非首例，笔者以文书内容：“链接”、案由：“侵犯著作权罪”为关键词在裁判文书网进行检索，获得类似案情判决书十一篇，这些判决书均无一例外地认定设置“深层链接”构成刑法中的“复制发行”，甚至有判决书将向合法传播的视听作品设置“深层链接”的行为认定为构成侵犯著作权罪。〔2〕上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104 刑初325 号刑事判决书。……