电商平台“二选一”引发的互联网反垄断制度思考

曾 敏

（江西财经大学法学院 江西 南昌 330013）

一、“二选一”的界定

“二选一”概念的识别。

电子商务平台“二选一”，本质就是经营平台主动要求交易相对人只能与其进行交易，而不能选择其他经营者。实际上也是形成一种固定的交易关系，是为了稳固自身的垄断地位，排除其他的竞争对象带来的威胁。不仅在数字平台发展迅速的当下存在，早在互联网刚显露市场时就有端倪。除了平台对经营者的单向，反言之有的具有市场占比较大的经营者，也会对电商平台提出“二选一”的要求。相对于普通的电商市场，消费者可以自由选择卖家，并且可以在不同的交易平台进行透明比价，最终进行自由选择，“二选一”也意味着一种独家合作。两家企业签订合同或者进行约定，在某个特定的领域或者市场内只与对方进行交易，从而将竞争对手排除在外。这显然属于一种排他的垄断行为，并且会阻断大部分的市场流通，严重限制竞争。这不仅影响了卖家的自由选择权，更会影响到消费者的自身权益。

二、“二选一”问题长期存在的原因

电商平台的竞争由来已久，阿里巴巴的案件也并不是第一起，之所以长期出现，却没有解决有多方面原因。除了上述的法律规定规制方面的不足问题，对于“二选一”行为本质进行分析。在互联网特别是电商平台这一“弱肉强食”的市场，流量至上、口碑为王。用户们面对眼花缭乱的市场选择，往往不是以商品的质量或者性价比，为首要选择标准，而是更倾向于选择购买者多的商品。这使得电商平台以限制流量为“威胁”对平台经营者签订“二选一”协议的震慑力大大提高，自身商品的命运往往拿捏在电商平台的流量开放量上。对于用户方面的原因，则建立在用户的求便利实惠的心理上。一些平台在前期投入大量的资金引进经营者，并且以平台补贴为由降低商品价格，用户初次选择其平台的概率便大大增加。在之后的消费购买过程中，无论平台是否继续对平台内经营者的商品进行补贴，消费者出于惯性思维都会继续选择这一平台继续进行购买，这无疑也是一种隐性的对于用户的强制“二选一”行为。并且前期只要积攒了足够用户的购买记录或者口碑等，潜移默化的用户之间就会互相传播，这能够帮助电商平台迅速地争取到更多的用户和交易机会，从而将竞争的另一方排除出市场。这也是“二选一”产生的另一原因。

三、“二选一”行为的可适法律预期

对于“二选一”这一问题，能够适用的法律主要包括：《反不正当竞争竞争法》《反垄断法》及《电子商务法》。

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”“二选一”行为较为典型的属于滥用市场的支配地位，形成独家交易行为，可以由不正当竞争概念进行包含概括。此外，新《反不正当竞争法》第十二条，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（4）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

其中，重点是第二项，其条款表达的形式与“二选一”行为高度相似。但在其中有一条提到经营者不得使用技术手段的规定，这可能具体指的是如QQ里的强制卸载、不得安装等技术性特殊方法从而限制用户安装修改其他平台经营者的合法软件。在中国裁判文书网上检索关于“二选一”行为相关的案例可以看到，随着互联网技术的不断发展，过于明显的直接限制等技术手段已经日渐式微，大多是一些较为隐蔽的手段，包括私下与平台经营者联系、限制流量等，这不仅给实践执法机关认定取证带来了极大的困难，对于理论层面的法律适用认定也存在阻碍。

针对《反不正当竞争法》的规定和立法目的，笔者认为可以从多个角度适用此法。一是要区分与传统不正当竞争行为的不同方式。不同于传统不正当竞争的直接侵权行为从而获得他人的竞争优势，“二选一”虽然也表现为直接损害其他平台的利益，实质是一种限定排他，抓住这一特性可以认定这一行为。二是要看“二选一”行为的行为目的，只要其实施了扰乱市场正常竞争秩序，就可以直接适用《反不正当竞争法》。三是要看该行为造成的结果是否损害了其他平台和经营者及消费者的正当权益。由于《反不正当竞争法》适用条件并不严格，也不要求认定市场支配地位，由此法作为保障是较为合理的。但根据法律规定，其法律责任较轻，一般为10万元到50万元的罚款，在情节严重的情况下处罚也只是在300万元以下。许多实施“二选一”行为的平台市场规模本身较大，这一处罚力度难以形成对于平台的威慑。

反垄断法对于互联网包括电商平台的“二选一”行为具有适用性。互联网领域也属于需要反对垄断进行保护的经济领域，反垄断机关的“出手”有利于保护我国市场主体的利益，当然也存在一些认定的难点。首先，电商平台市场的界定，是仅仅包括线上的经营市场，还是电商主体线上与线下市场合并进行认定；其次，滥用市场支配地位的滥用的规定也十分模糊。但这并不是我们在“二选一”问题逃避适用反垄断法的理由，只有在不断的实践中积累经验，才能逐渐明晰相关的适用要件与情形。

从法律的适法中可以看到，电商平台的“二选一”在法律适用上并不是完全空白的，只是具体的适用要件需要明确。还有一种角度可以思考，如果从正面证明违法性要件存在困难时，可以从反面电商平台侵害的其他主体的权益来推断适用于哪一具体法条。

四、电商平台“二选一”行为造成的结果

近年来，我国无论是执法部门还是民众对于电商平台“二选一”的关注越来越多。这不仅是对于新鲜事物的好奇，更是由于此行为事关平台经营者及消费者的个人权益。

（一）对经营者和消费者的权益的影响

事物的发展往往具有正反面，如果在双方自愿情形下的选择，实际上也不必然导致负面结果。“二选一”可以使销售的渠道更加集中，用户的数量不断提高，从而减少经营者的吸引流量的成本。一方面，由于一家做得越来越大，也使得平台经营者不得不加强自身产品创新，提供更好的平台服务等，从而增强品牌实力。另一方面，对于强制性的“二选一”协议，由于电商平台的经营者大部分属于中小规模的经营者，其经营额很大程度是依赖于平台的曝光和推广程度。如果平台经营者拒绝接受电商平台“二选一”的要求，可能会受到平台技术性手段的“惩罚”，从而被减少检索显示率、流量曝光率等。这使得中小经营者根本无力负担拒绝的后果，不得不退出其他平台，缩减规模，甚至会带来企业裁员的后果，影响社会稳定。另外，“将鸡蛋全部放在一个篮子里”会加大经营者的风险，一旦在“二选一”平台经营失败，就会失去交易的机会，从而面临倒闭的危机。

对于消费者而言，最初的优惠补贴形式确实，能够增加消费者对于平台及其经营者的品牌黏度。如果商户给予平台独家授权，也能够减少消费者对于商品真假甄别的时间，利于商品知识产权的保护和维权。但另一方面许多“二选一”行为给消费者造成了负面影响，侵害了消费者的选择权。消费者在互联网的使用和被服务的过程中，可以根据自身的判断选择或者放弃。从早期同种软件的不兼容到篡改用户的默认浏览器，再到电商平台限制产品的独家经营，平台之间的平等经营格局被打破了。消费者在购买某种商品时，不能通过多平台比价等方式行使自主选择权，这不利于消费者权益的实现。

（二）对于竞争市场秩序的影响

目前“二选一”行为的案件，实施的主体大部分都是已经在市场上具有一定支配地位的且实力较强的主体。这种竞争违反了当初的自愿契约自由竞争市场的本意，通过电子商务平台排除限制竞争，不仅会造成对手平台利益的损害，对于一些想要进入市场的新兴资本，也造成了阻碍，使得整个竞争市场的门槛也随之提高。这一行为会使竞争失去意义，并且“百花齐放”的市场多样性也会因此消失，使因竞争而产生经营者改进产品、互相学习的氛围荡然无存。

（三）消费者的隐私泄露问题

电商平台的“二选一”一旦实施，用户黏度也随之不断提高，一旦平台尝到了流量和用户忠诚度带来的甜头，为了维持这种竞争优势，就不得不尽可能地吸引用户，防止流量的流失。由于用户数量和注意力的有限，在大数据的互联网时代，直接体现的就是平台通过直接技术手段，了解消费者的具体喜好投放广告，到阶段的不断深入，平台甚至会“铤而走险”去购买用户的隐私信息，这能够极大地增加流量曝光提高的可能性。根据互联网传播的特性，一旦消费者用户的隐私信息泄露，可能会造成大范围的传播流转，会影响用户的网络及现实生活等等。通过数字化手段搜集适用消费者或者经营者的信息，将其转化为自身在电商平台竞争过程的优势，除了泄露隐私也构成合法的数据信息的一种垄断，这种既具有市场支配地位，又手握大量用户信息的垄断主体，会给市场竞争秩序带来巨大风险，会造成一定失衡。

五、“二选一”问题的解决路径

（一）制定出台专门规定及解释现有法律

目前涉及到“二选一”行为的三部法律，都存在一定的不足之处，特别是规定的要件较为模糊以及处罚力度跟不上实践的发展等问题，这都促使制定并出台专门法律法规成为急需解决的问题。由于我国对于适用此问题的经验较少，我们可以放眼世界范围内借鉴其他国家的经验。例如欧盟的《P2B条例》中的一些规定，首先，其要求平台经营者对于平台内的商户进行限制、中止或者终止时必须说明理由，只有在合法合理的情况下才能对其进行限制，比如平台下的商户产品对平台造成了负面的影响等情况。其次，此说明理由和决定还应是书面的，在一些情况下，还应对于第三方进行公告。平台决定中止或者终止商户的信息或者服务时，应提前30天对商户进行理由陈述。我国在解决这一问题时也不该一刀切，而是设定如提前通知以及能够限定“二选一”的特殊情形，既有利于保护市场竞争，也能够防止垄断对经营者的利益进行损害。

（二）执法监管部门发力平衡电商平台“二选一”

电子商务平台作为平台内部的主要控制者，对于政府的执法部门来说，却属于被监管的对象。这产生了一种内外监管的模式，执法监管部门如何把握住这个标准，在不过多地干涉内部管理的过程中，进行外部的监管，需要投入大量的监管成本，从而维护竞争市场秩序。从目前的实践来看，由于行政机关本身掌握的信息有限，导致对于平台的监管很难深入，并且执法机关人员的法律素质良莠不齐，对于平台的非法竞争和合法竞争认定存在困难。对于具有显现出外部性，并且损害了其他平台或者消费者权益的行为，政府行政机关应主动出击进行管理。平台内部的“二选一”行为，监管部门则可以持观望态度，当有需要时再发挥公权力的作用，为补充性的作用。

（三）以消费者权益保护法的方式规制电商平台“二选一”行为

“二选一”行为中有一种形式就是针对平台消费者，使许多消费者的权益受到一定的损害。但消费者作为一个群体，与单个的用户不同，单个的用户如果向法院提起民事诉讼，则面临着众多举证责任，例如滥用市场支配地位等举证，目前来看十分困难。此时，可以换一个思考角度，从消费者群体的角度提起民事诉讼中的公益诉讼。这不仅有利于促进公益诉讼制度的整体推进，也能够使消费者借助消费者协会等平台，对于损害权益的电商平台甚至是没有履行尽职义务的行政机关提起消费权益的公益诉讼。通过加强原告的实力以及减轻其举证责任，能够更好地维护消费者的权益，识别并规制电商平台的“二选一”行为。