论人的担保的新类型

崔建远

(清华大学 法学院，北京 100084)

提要： 在现代法及理论上，保证为典型的人的担保，连带债务/连带责任、债务加入均非人的担保；所谓后让与担保亦非担保，仅仅具有担保作用。以主债务人以外的某特定人的特定财产用作清偿主债务的物质基础，只要其不符合抵押权、质权及留置权设立的成立要件，就不构成物的担保；其与保证规格相比也存有不契合之点，即它不是以主债务人以外的全部的责任财产作为主债权实现的物质基础。如果将之作为非典型保证，就可以在其某些方面适用保证的法律规定，另外一些方面可以不适用保证的法律规定。如此界定的优点是可补当事人意思表示之缺，避免“无法可依”“同案不同判”。差额补足承诺虽近似于债务加入，但不应将其认定为债务加入，某些判决、裁决及学术观点认其为保证，还有独立的合同说，应采非典型保证说。流动性支持的安排，在多数情况下不具有“主债关系+担保关系”的双层结构，不符合担保的法律构造，由法律行为制度和合同编总则调整之，较为合理；在少数情况下它类似于保证，可类推适用关于保证的规定。

理论是灰色的，生活之树常青。这句名言也适合于人的担保的发展进程。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)设计的人的担保只有保证(第681条以下)，但实务中却涌现出除此之外的人的担保形态，诸如以特定财产设立保证、差额补足承诺、流动性支持的安排等增信措施。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第36条确认“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。”这种正视社会生活的实际要求，尽可能地提出对策方案的态度值得肯定，但其是否已臻完善则需要再思。鉴于对债务加入是否为人的担保的甄别工作已由其他论文完成[1]，本文对之不再赘言。

一、人的担保原理

人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产用作债权实现的担保。人的担保中的所谓“人”，必须是债务人以外之人。至于该人的何种价值被用作担保，因个案而有差异：或是该人的人身甚至生命，或是该人的信用(名誉、商誉)，或是该人的责任财产。

以人的人身甚至生命用作担保，盛行于古代，时常用于一国将其王子或其他权贵送往他国，作为人质，以求得他国帮助。此种类型的担保在现代法上已不见其踪迹。

以人的信用(名誉、商誉)用作担保，在熟人社会效果最佳，成本最低，就是在当下也有其运用，有些商业银行在个案中接受信用担保已非鲜见。

以人的责任财产用作担保，其典型形态是以主债务人以外的特定之人的全部责任财产用作清偿主债务的物质基础之一，个别场合是以主债务人以外的特定之人的特定财产用作清偿主债务的物质基础之一。前者系人们习以为常的保证，后者是新出现的保障措施，其法律性质和地位如何，现行法未予规定，理论和实务中的意见不一，需要探索，下文之“四”、增信措施的定性与定位将从事该项工作。

以人的人身甚至生命用作担保、以人的信用(名誉、商誉)用作担保，其作用发挥的形式是给主债务人以压力，经主债务人权衡利弊得失而得出结论：就己方所得而言，积极而适当地履行主债务胜于不履行债务。一旦主债务人由于种种原因而违约，这两种类型的人的担保方式就起不到担保主债权实现的作用。

与此不同，以人的责任财产用作担保，不但给主债务人以压力，迫使其积极而适当地履行主债务，而且在主债务人违约时也能由保证人或其他担保人代为清偿，从而实现主债权。本文所论人的担保限于此类担保。

人的担保方式的采用，对于非担保债权而言，债务人的责任财产无论在质上还是在量上均无变化，对于担保债权来说，债务人的责任财产在质上没有恶化，在量上没有减少，相反，因其他人的责任财产加入可供债权实现的财产范围之内，在客观上意味着担保债权所能“作用的”责任财产在范围上扩张了。

包括笔者在内的一些学者曾经把连带债务/连带责任纳入人的担保系列之中，所谓保证、并存的债务承担(债务加入)、连带债务(包含连带责任)都是以多个人的一般财产的总和作为责任财产，而这正是人的担保的本质属性之所在①。在连带债务/连带责任、并存的债务承担(债务加入)的情况下，用于切实保障债权人的债权实现的财产，不但有债务人的全部责任财产，而且有连带债务人的责任财产，在这点上与保证的场合相同。不过，笔者后来重视(特别)担保的规格，才发现保证、质权、抵押权等(特别)担保方式都拥有双层法律关系——主债关系和担保关系。连带债务/连带责任的关系仅有一层法律关系——主债关系，而无两层法律关系。有鉴于此，笔者开始将连带债务/连带责任剔除(特别)担保体系[2]。

此外，有学说把不可分债务也纳入债的担保行列，认为在多数当事人债的关系中，人的担保对于强化债的担保力具有很大的意义[3]196-197。 此处所谓不可分债务，特指在多数人之债中，数个债务人所负担的给付是不可分的这样的债务。不可分债务有的因给付在性质上不可分而成立，有的因意思表示而被认为不可分债务。不可分债权的存在可能是出于使请求不可分的履行更为方便的目的②，而因意思表示而成的不可分债务则不只是为了请求或履行的方便，往往是以全体债务人的总资力强化债权担保为目的。因此，不可分债务相对于一般多数当事人债的关系而言，具有明确的担保功能意识。对于性质上不可分给付的概念，也被扩大解释为是出于担保债权的目的[3]204-205。在笔者看来，在担保债权实现这点上，不可分债务至多与连带债务持平，如果把连带债务从(特别)担保中剔除，则不可分债务也应被同样对待。再就是，不可分债务与债权之间的关系，仅有一层法律关系——不可分债务和不可分债权的关系，而无另外一层担保关系或主债关系，故其不符合(特别)担保的规格。当然，笔者承认它有担保作用，而在笔者的担保理论中，担保作用不等同于(特别)担保。

二、“后让与担保”的定性和定位

(一)“后让与担保”的界定

所谓“后让与担保”，指向的案型至少有两种类型：(1)甲将其款项出借给乙，甲乙双方又订立商品房买卖合同，约定乙未依约还本付息时须履行该商品房买卖合同，将所约商品房的占有和所有权转移给甲。(2)甲将其款项出借给乙，甲乙双方又订立股权转让合同，约定乙未依约还本付息时须履行该股权转让合同，将所约股权过户登记在甲的名下。

(二)“后让与担保”名实不副

尽管有专家学者将上述案型中的商品房买卖合同、股权转让合同称作“后让与担保”，但笔者持反对态度，理由如下：(1)尽管这些案型中并存在着借款合同关系和商品房买卖合同关系，或借款合同关系和股权转让合同关系，但它们的当事人是相同的，也就是只有债权人和债务人之间的法律关系，没有债务人以外的第三人参与其中。这与保证关系中并存着债权人和债务人之间的主债关系、债权人和保证人之间的保证关系不同。(2)在“后让与担保”中，作为债务清偿保障的物质基础只有债务人的责任财产，且为特定财产，而非全部的责任财产，没有其他主体的责任财产加入其中。这种清偿债务的财产保障措施仍未超出民事责任的作用范畴，假如把“后让与担保”定性和定位在担保，就无异于把民事责任也纳入担保系列之中。这是倒退，而非进步，因为早期的法律理论是把民事责任、保证、质权、抵押权等统统作为担保看待的。这种理念及学说忽略了民事责任与保证、质权、抵押权等(特别)担保之间的实质性差异，忽略了调整它们的法律规则存在着重大差异。学说发展的结果是区别民事责任与保证、质权、抵押权等(特别)担保，明确各自不同的构成要件和法律效果，这更为科学，效果更佳。反之，把“后让与担保”纳入担保体系，给抽象出担保的一般规则增添了不小的难度，使担保总论虚化，大大减弱担保概念的功能。总之，将“后让与担保”作为担保的观点，有害无利，不可取。(3)“后让与担保”距离抵押权、质权和留置权之类的物的担保更为遥远，债权人对于商品房买卖合同项下的商品房A、股权B转让合同项下的股权没有任何优先效力，没有对抗债务人(商品房所有权人或股权人)的其他债权人申请强制执行商品房A、股权B的效力。债权人对于商品房A、股权B仅有附条件的债权，即只有债务人没有依约还本付息时，债权人才有权请求债务人实际履行商品房买卖合同或股权转让合同，取得商品房A的所有权或股权B。并且，在债务人的其他债权人已经申请强制执行商品房A、股权B时，适用《中华人民共和国民事诉讼法》奉行的“先下手为强”的法则，债权人无力对抗。万不可小看(先)让与担保与“后让与担保”间的一字之差，二者差得如同鹿和马那样的各不相同之物。在(先)让与担保的场合，标的物的所有权或他物权或股权已经转移到债权人之手，在债务人不履行期债务时，债权人有权径直终局地取得标的物的所有权或他物权或股权。债务人的其他债权人若对该标的物没有担保物权，就无权就该标的物本身或其变价来满足其债权实现。(4)“后让与担保”也不符合全部责任财产担保主债务清偿的规格，只是债务人以其特定的责任财产担保主债务的清偿。可见，它也不符合《民法典》设计的保证的规格。

(三)“后让与担保”的作用

当然，以上所论，并不否认“后让与担保”在多数情况下对债权人的债权实现所发挥的重要作用，即一般地说与借款合同相伴的商品房买卖合同项下的商品房价格低于正常的市场售价，或股权转让合同项下的股权价值被明显低估了。在此类约定的场合，一旦债权人有机会请求借款人实际履行商品房买卖合同或股权转让合同，就会较实际履行借款合同获取更多的救济利益。尽管如此，“后让与担保”也没有蜕变为保证、抵押权、质权、留置权、定金等(特别)担保，再就是明显低估标的物价格的商品房买卖合同、股权转让合同也不符合公平正义，此类合同被实际履行时在公平合理方面无法与担保物权依法定程序实行相比。

(四)“后让与担保”不是非典型担保

可否将“后让与担保”作为非典型保证？回答是否定的，因为保证及非典型保证的构成需要债务人以外的第三人以其责任财产或其中的部分财产承担保证债务Ⅱ，来担保债务人对债权人所负债务Ⅰ的清偿，不得是债务人同时充任债权人的保证人、负担保证债务Ⅱ，来担保其对债权人所负债务Ⅰ的清偿；而“后让与担保”的法律结构是债务人以其特定财产订立合同Ⅱ，负担债务Ⅱ，以债务人不履行其与债权人的另一个债务Ⅰ(大多为还本付息债务)作为实际履行债务Ⅱ的条件，换言之，债务人不履行其债务Ⅰ时，就必须履行债务Ⅱ，在这里不存在“(债权人和主债务人之间的)主债关系+(主债权人与保证人之间的)保证关系”的法律结构。一句话，“后让与担保”也不是非典型保证。

(五)小结

以上辨析并得出“后让与担保”非担保的结论，重在宣明它不适用法律关于担保的规定，以免导致不当。

三、非典型保证

(一)概说

以主债务人以外的特定之人的特定财产用作清偿主债务的物质基础，例如，以主债务人乙以外的特定之人丙所有的A楼用作乙向债权人甲清偿借款本息的财产之一，在乙的财产不能或不足以清偿所欠甲的借款本息时，甲有权就丙所有的A楼的变价以实现其借款本息债权。在这里，丙所有的A楼用作甲实现其借款本息的财产，甲对丙的权利属于什么性质和种类？反过来说，丙对甲所负的义务具有何种性质？属于何种义务？有抵押权说，也有保证说，还有准保证说或非典型担保说。

(二)对抵押权说的剖析

抵押权说遇到的第一个法律障碍是甲和丙有无设立抵押权的合意？在无此合意时，抵押权说明显背离法律行为制度及理论。抵押权说自圆其说的第二个法律障碍是物权法定主义。此其一。在没有办理完毕A楼的抵押登记时，抵押权说违背物权法定主义，这是物权法及理论所不能接受的。即使当事人之间存在以A楼作为抵押物设立抵押权的合意，但因未办理抵押登记，也不设立抵押权。此其二。甲对A楼无优先受偿权，在乙的其他债权人就A楼申请强制执行时，甲也无力对抗，一句话，甲对A楼的权利不具有物权的法律效力。此其三。

把上述例子的某些条件稍作改变：丙以其动产B作为甲实现其借款本息债权的财产时，若认为丙和甲设立了动产质权，则同样面临上个自然段所述抵押权说遇到的难以克服的障碍，故其不可取。

(三)对保证说的剖析

保证说如何呢？此类案型中存在双层法律关系，甲的本息债权因有丙的特定财产供作清偿的物质基础之一，较无此物质基础时更易于实现，从而显示出保证的法律属性。不过，它与《民法典》确立的保证规格相比也存在不契合之点，即它不是以主债务人以外的特定之人的全部责任财产作为主债权实现的物质基础。

债务人以外的特定之人以其特定财产用作债权人实现其债权的物质基础之一，这种法律方式处于债法而非物权法的领域，沐浴着意思自治原则的阳光，而不受物权法定主义的羁绊。不过，这仅仅意味着法律容忍它而非否定之，并不决定它就是保证，因其不契合《民法典》确立的保证规格。

如果把它与保证等量齐观，就意味着它要完全适用保证的法律规定，丝丝入扣。但我们不得如此行事，债权人不得任意申请执行保证人的责任财产中的任何部分，只得先行申请执行约定的特定财产。

(四)准保证说的优势

如果将之作为准保证或曰非典型保证，就可以在其某些方面适用保证的法律规定，另外一些方面可以不适用保证的法律规定。如此界定的优点是：可补当事人意思表示之缺，避免“无法可依”“同案不同判”。

在这方面，有些判决的认定及其逻辑值得重视。例如，辽宁省普兰店市人民法院民事判决查明：“被告梁某甲与被告王某甲系夫妻关系，被告梁某乙系被告梁某甲的父亲。2010年12月29日，案外人卢某与原告签订一份借款协议，协议内容为：卢某用梁某甲、王某甲在普兰店市俊苑小区30号4单元2层7号为普房权证普私字第00069804号作抵押，向王某乙借肆拾贰万元整(420000.00元)，日期为壹个月，即2010年12月29日至2011年1月29日止，到期不还，卢某自愿承担日百分之三的滞纳金。同年同月同日，被告梁某甲、王某甲与案外人卢某签订一份担保书，担保书内容为：梁某甲、王某甲在普兰店市俊苑小区30号4单元2层7号私有房一处，房证号为：×××，自愿为卢某做抵押担保向王某乙借人民币肆拾贰万元整(420000.00)，卢某到期不还，梁贵玉、王某甲自愿承担卢某相应的法律责任。担保人梁某甲、王某甲、借款人卢某、证明人曲毅分别在担保书上签字。当时，被告梁某甲、王某甲把案涉房照交付给原告，但没有办理抵押登记。2012年7月16日，被告梁某乙给原告出具一份保证书，内容为：卢某欠王某乙肆拾贰万元整(42万元整)，还款日期为2012年7月16日至2012年8月16日止，卢某还清肆拾贰万元整(42万元整)，过期不还，梁某乙用梁某甲、王某甲房过户给王某乙，如不办房屋过户，梁某乙愿意承担还款责任。后借款人卢某欠原告42万元至今未还。”辽宁省普兰店市人民法院民事判决认为：“被告梁某甲、王某甲在借款人向原告借款时，自愿用其所有房屋抵押为其担保，应认定被告梁某甲、王某甲担保成立。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理登记的不影响合同效力。为此，原告要求被告梁某甲、王某甲偿还原告420000元及利息之请求，予以支持。原告要求对被告梁某甲、王某甲抵押房屋享有优先受偿权，因案涉房屋未办理抵押登记，抵押权未设立，不能对抗善意的第三人，为此对原告此项请求，不予支持。”“虽然被告梁某甲、王某甲用其房屋为借款人提供担保，该房未办理抵押登记，但保证协议是二被告真实意思表示，是有效协议，不能免除二被告偿还原告借款的义务。”“被告梁某甲、王某甲虽然未在被告梁某乙保证协议上签字，不能免除被告梁某乙在本案中保证责任。被告梁某甲、王某甲与被告梁某乙是两个保证合同。”辽宁省大连市中级人民法院(2016)辽02民再10号民事判决没有否定这些认定和判决③。与此民事判决所持理念相同或类似的判决至少还有江苏省无锡市锡山区人民法院(2010)锡法商初字第0850号民事判决书和江苏省无锡市中级人民法院(2012)锡商终字第0169号民事判决书④、吉林省吉林市昌邑区人民法院和吉林省吉林市中级人民法院(2015)吉中民再字第16号民事判决书⑤、黑龙江省望奎县人民法院(2015)望商初字第17号民事判决书⑥、福建省厦门市湖里区人民法院(2016)闽0206民初6746号和福建省厦门市中级人民法院(2018)闽02民终3055号民事判决书⑦、河南省商丘市睢阳区人民法院民事判决书和河南省商丘市中级人民法院(2017)豫14民终646号民事判决书⑧、湖南省华容县人民法院(2018)湘0623民初21号民事判决书⑨等。

这些判决值得肯定之处为，不认可系争担保方式非为抵押权，而是保证；其需要反思的是，忽视了典型保证与系争保证之间的差异，使得某些抗辩或抗辩权失去了发挥作用的机会。

系争保证，即以特定财产为限承担保证责任的保证，属于特定之债，在该特定财产灭失时构成不能履行。与此不同，典型的保证在某种程度上类似于金钱之债，不发生不能履行的问题，除非保证人进入破产程序。此其一。在系争保证的场合，大多不得直接就作为保证财产的特定财产径直实现债权，而是就该特定财产的变价实现债权，除非该特定财产正是主债的标的物。与此有些类似的是，在典型保证的情况下，债权人申请执行保证人的财产实际上有顺序：(1)如果主债权的标的物系特定物、该特定物由保证人拥有，那么，债权人应当申请执行该特定物。(2)在主债为金钱之债的情况下，如果债权人不申请执行保证人的款项，而是申请执行保证人的其他种类的财产，如特定的房地产，或特定的股权，或特定的知识产权，那么，保证人有权予以抗辩。此其二。在该特定财产存在的情况下，债权人不得绕开该特定财产而申请执行保证人的其他财产。与此不同，在典型保证的情况下，债权人可在保证范围内申请执行保证人的责任财产中的相应财产。此其三。

由此不难发现它们在适用法律上有所不同，法律效果有所差异。即非典型担保说具有说服力。

四、增信措施的定性与定位

(一)差额补足承诺的定性与定位

1.差额补足承诺的界定

所谓差额补足，是在基础资产不足以根据交易文件的约定在相应兑付日支付完毕当期逾期收益或应偿还本金时，由差额付款承诺人对差额部分承担补足义务的特别安排。差额补足承诺常用在大量分级金融产品中，用于降低优先级投资者的投资风险。依补足对象的不同，差额补足可有以下类型：(1)对预期收益的差额补足。私募基金在《投资协议》中常常约定了优先级的投资人的预期收益率，保证在投资到期时优先级投资人能获取足额的投资收益，如无法支付的，由劣后级投资人(一般为投资项目的实际控制人)或第三方(一般为劣后级投资人的关联方)承担差额补足义务。对于有限合伙型私募基金而言，由部分合伙人承担差额补足义务可能会违反《中华人民共和国合伙企业法》禁止由部分合伙人承担全部亏损的规定而导致无效，实践中常由第三方承担差额补足义务。(2)对还本付息债务的差额补足。对于私募债权基金，在私募基金向借款人出借资金后，通常会要求借款人的关联方承担差额补足义务。(3)对投资分红的差额补足。私募股权基金投资公司股权的，某些案例中会要求被投资公司按照约定比例定期分红，直至分红款完全覆盖私募基金的股权受让款或增资款以及前述款项按照一定的比例计算获得的溢价。如果被投资公司的分红不足以覆盖前述款项的，由被投资公司的控股股东或实际控制人承担差额补足义务。(4)对资金归集的差额补足。对资金归集的差额补足所保障的主给付义务为资金归集义务。资金归集义务要求被投资公司将资金在指定的时间之前归集进入其自己开立的监管账户之中，作为私募基金对被投资公司的一项监管措施。与前述两种差额补足相区别的是，对资金归集的差额补足所保障的是被投资公司在一定期限内保持监管账户中的资金达到特定金额的义务，该义务并不涉及对外支付[4]。

在此明确，此处所论差额补足承诺，是聚焦于其实质意义上的，而非文本上的字面表述的，换言之，文本上的名称可能是差额补足承诺、差额补足合同、差额补足责任，但约定的实际内容符合债务加入或保证的，要以债务加入或保证论，而不将之划入差额补足承诺之列。

2.差额补足承诺不是债务加入

差额补足承诺虽与债务加入相近，但不应将其认定为债务加入，理由如下：(1)在债务加入关系中，首先是第三人(债务加入者)向债权人承担与主债务人所负债务性质一样的第一性的债务；而在差额补足关系中，却是差额补足义务人向债权人承担主债务人违约之后的继续履行债务，属于违约责任的范畴。(2)在债务加入关系中，债务加入者与主债务人所负债务处于同一履行顺序，债务加入者不享有先诉抗辩权；而在差额补足关系中，主债务人尚未违约时，债权人有义务先行请求主债务人为清偿，不得绕开主债务人径直请求差额补足义务人为清偿，只有在主债务人未能向债权人清偿全部债务时，债权人才有权请求差额补足义务人清偿主债务人未能清偿部分的债务(实际上是违约责任的方式)。(3)在债务加入与时间制度之间的关系中，加入的债务首先由履行期限规则管辖，不径直适用诉讼时效的规定，只有在债务加入者或主债务人违约后才适用诉讼时效制度；而在差额补足与时间制度之间的关系中，主债务人一经违约，债权人就有权请求差额补足义务者就主债务人尚未清偿的差额部分的债务为清偿，差额补足义务人不满足该项请求的，适用诉讼时效的规定。

对于差额补足承诺的定性和定位，最高人民法院在华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷二审案的判决中持保证说：(1)系争《差额补足合同》约定的差额补足责任是指“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。”这符合《中华人民共和国担保法》第6条(相当于《民法典》第681条)对保证的定义：“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”(2)《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征⑩。(3)《担保制度解释》第36条第3款规定：“第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”这也有助于将差额补足承诺认定为保证而非划归债务加入行列的观点。

必须注意，差额补足承诺与《民法典》设计的保证毕竟存在着不同：(1)根据《民法典》第681条以下的规定，保证奉行从属性原则，其成立须有确定的主债权(暂且不论独立保函)，但差额补足承诺不看重这一点。例如，在分级金融产品中，劣后级投资者对于优先级投资者本就不负有支付义务，而借助合同设定这种支付义务又因“保本保收益”的嫌疑而为监管机构所不容，因此要求劣后级投资者向优先级承担连带保证责任，欠缺现行法的根据；再如，在资产支持证券领域，因为大部分基础资产的现金流产生能力都是不确定的，基础资产债务人并不存在确定的支付义务，尤其是于其收费权项目中甚至不存在明确的债务人，所以，要求原始权益人以“将来债权”为主债权提供连带保证责任，显然存在着难以逾越法律要求须有主从关系的障碍。于是，在资产支持证券项目中，常见原始权益人在提供差额补足承诺的基础上，再由第三方以差额补足承诺为主债权设置担保的双重增信安排。(2)依据《公司法》第16条的规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额(第1款)。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议(第2款)。如此，上市公司对外担保就需要履行更为复杂的内部程序和信息披露，而“短平快”的差额付款承诺却不需要上述程序，显现出更加便捷的优点。同时，差额付款承诺不属于对外担保，不属于会计中的负债，因此还具有“美化”财务报表的间接作用。这种利用差额补偿承诺规避对外担保所需要的内部程序，“美化”财务报表的做法显然有“投机取巧”之嫌。(3)虽然不排除差额补足义务人在个案中向债权人偿付了全部债务的实例，但更多的情形是差额补足义务人并非就主债务人的全部债务承担偿付责任，而是仅就主债务人未为清偿的余额债务负责清偿，也就是仅仅为主债务未为清偿的差额部分的债务提供担保。这与《民法典》设计的保证存在差异。就此看来，《担保制度解释》第36条未设例外地把差额补足承诺划归保证，至少是不确切的。

可能是注意到差额补足承诺的特殊性，有观点主张：基于民法的意思自治原则，差额补足作为一种义务人愿意承担债务的意思表示，是当事人意思自治的结果，在无在先债务存在等依法不符合保证或债务加入法律特征的情形，可以认定为独立的合同义务[5]。

3.差额补足承诺系独立类型的具有担保作用的增信措施

在笔者看来，把差额补足承诺定性和定位为独立类型的具有担保作用的增信措施，有其道理，这较保证说更具说服力。不过，该说有隔断差额补足承诺与保证之间的联系之嫌。鉴于差额补足承诺在若干方面相同于、至少类似于《民法典》设计的保证，把差额补足承诺划归非典型保证，优点更多：在当事人的意思表示明确地显现出差额补足承诺与保证在构成要件和法律效力方面不同的情况下，不将差额补足承诺适用法律关于保证的规定；在当事人的意思表示不易辨识出差额补足承诺与保证存在差异的场合，类推适用《民法典》关于保证的相应规定。这样，可以较为全面、妥当地解决差额补足承诺的案件。

此处所谓非典型性，表现在以下方面：(1)差额补足承诺的成立和存续不强调以存在确定的主债权为前提和条件，不苛求从属性；(2)差额补足义务人在个案中仅就主债务人未为清偿的余额债务承担补足责任为常态；(3)不受《担保制度解释》第3条第1款关于“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持”规定的限制；(4)现行法对差额补足承诺尚未设置健全的调整规范；相较于《民法典》设计的保证，差额补足承诺适用《民法典》关于法律行为和合同编总则的规定更为经常和频繁，而非优先适用《民法典》及《担保制度解释》关于保证乃至担保的规定。

差额补足承诺的效力，亦有若干形态：(1)差额补足承诺存在《民法典》第144条、第146条第1款、第153条、第154条等条款规定的无效原因时，不发生依承诺予以实际履行的效力；(2)否则，差额补足承诺约束各方当事人，应依承诺内容予以实际履行；(3)差额补足承诺存在《民法典》第538条和第539条规定的债权人撤销原因时，有关受害人有权行使债权人撤销权，将差额补足承诺撤销；(4)差额补足承诺不因欠缺主债权而归于消灭。

(二)流动性支持之安排的定性和定位

首先明确，此处所论流动性支持，是限于在实质上确为流动性支持的安排，至于字面名曰流动性支持但实质上不符合流动性支持的构成要件的，不在此处讨论的范围。换言之，文本上的名称可能是流动性支持，但其所载意思表示符合债务加入或保证的，应依债务加入或保证论，而不属于此处讨论的流动性支持。

关于流动性支持的方式，根据《证券公司流动性支持管理规定(征求意见稿)》第6、7、8条，大致有如下几种：(1)公司自救。证券公司出现重大流动性风险时，应当采取资产变现、同业拆借、质押融资、申请银行贷款等方式自行筹集流动资金，并同步控制相关业务规模，避免流动性风险进一步扩大。(2)股东支持。证券公司出现重大流动性风险时，应当积极向主要股东及其实际控制人寻求流动性支持。(3)行业互助。中国证券业协会应当充分发挥自律组织作用，积极引导证券公司之间通过购买资产、同业拆借等市场化手段化解重大流动性风险。(4)投保基金救助。证券公司通过自救或者其他市场化方式仍然无法化解重大流动性风险的，可以申请使用投保基金。

《证券公司流动性支持管理规定(征求意见稿)》的起草说明中提到，调整流动性支持的安排应当奉行如下原则：(1)全面性原则。投保基金救助、证券公司自救、股东支持、行业互助均为流动性救助方式。(2)审慎稳健原则。使用投保基金进行流动性救助，须严格限定使用情形、使用顺序、使用程序，坚持“救急不救穷”“先自救再投保基金救助”“授权使用”，牢牢守住防范系统性风险的定位，避免投保基金被滥用。(3)合理分配原则。对被撤销、关闭或者破产证券公司的债权人进行偿付是投保基金承担的首要职责，为实现前述职责与流动性救助职责的平衡，须限定投保基金用于对单一证券公司和所有证券公司进行流动性救助的资金比例。(4)救助与约束匹配原则。为切实保障投保基金安全，防范道德风险，须强化使用约束，对使用了投保基金这一公共资源的证券公司，在使用成本、使用期限、使用自由度、高管薪酬、股东分红等方面进行约束，对其违规使用投保基金的行为，从严追究责任，体现救助与约束相匹配。

可见，不管哪种类型，流动性支持的安排都只是为了平抑企业临时性资金周转问题或基础资产的现金流的临时风险，即流动性支持的安排不是为了解决企业的信用风险或市场风险，仅仅解决现金流管理出现临时紧张的风险。因此，不同于差额补偿承诺只要出现风险就需要承担补偿的安排，流动性支持的安排往往还设有很多其他触发条件[6]。

观察实务运作的情形可知，流动性支持关系基本上存在于商事领域，如人民银行于必要时采用流动性支持的方式为商业银行提供资金，缓解它们的周转问题。

观察流动性支持的实例，发现流动性支持的安排大多不以存在所谓主债权为前提和条件，它重视在流动性支持者与被支持者之间的关系，至于被支持者与其债权人之间的关系和状态如何，它仅仅关心被支持者欠缺足够的资金用于偿付。这种仅有单一面的法律关系的模式，不符合担保成立的基本要求之一：主债关系+担保关系。因而，在法律无相反规定、当事人无相反约定的前提下，流动性支持者无权像保证人那样援用流动性被支持者对其债权人所享有的抗辩及抗辩权，无权将流动性被支持者所享债权与其债权人所享债权予以抵销，无权像一般保证人那样主张先诉抗辩权等等。简言之，此类流动性支持的安排不属于保证，不适用《民法典》及《担保制度解释》关于保证的规定，不发生保证的法律效果。就是说，《担保制度解释》第36条绝对地把流动性支持认定为保证，是不周延的。

当然，实务中也存在流动性被支持者与其债权人、流动性支持者三方关联的流动性支持的安排。例如，《×××公司2017—2019年度债务融资工具非公开定向发行协议》第4.7条约定：(1)发行人开立债券偿债保障金专户，于本期债务融资工具到期兑付日前5个工作日(简称专户缴存日，应提前不少于5个工作日)将应付本金及利息存入偿债保障金专户，并承诺不得将该专户内的资金进行划转用于偿还本期债务融资工具的本金及利息以外的用途。主承销商应于专户缴存当日17：00前核查偿债保障金专户的金额，如果专户金额小于当期应付本金及利息的金额，发行人承诺，将至少在债务融资工具到期兑付日前1个工作日，与实际控制人履行完成相关法律手段，由其提供流动性支持，且取得章程性文件所要求的内部批准并履行完毕法律法规所要求的政府程序(如有)，于债务融资工具到期兑付日前1个工作日无条件不可撤销地将差额部分予以补足。如发行人未按照约定在偿债保障金专户存入足额本息，且实际控制人没有提供流动性支持的，发行人应向本期债务融资工具持有人按照差额本息的日利率万分之二点一(0.021%)额外支付违约金(自专户缴存日起)。(2)发行人多次触发上述条款或触发多个上述条款后，本期债务融资工具经召开持有人会议发行人未获得豁免，且本期债务融资工具提前到期应付的，后续不再触发投资人保护条款。(3)发行人发行本期债务融资工具，主承销商承销本期债务融资工具，以及本期债务融资工具持有人认购或购买本期债务融资工具，均视为已同意及接受上述约定，并认可该等约定构成对其法律约束力的相关合同义务。发行人违反上述约定，投资人有权提交仲裁委员会仲裁。持有人会议的召开应不违反《持有人会议规程》的相关规定。

笔者认为，在此类流动性支持的安排中，尽管发行人(流动性支持者)与投资者(债权人)之间隔着承销商(流动性被支持者)，但因《×××公司2017—2019年度债务融资工具非公开定向发行协议》第4.7条等条款的约定，使投资者有权径直向发行人主张其债权的实现。简言之，此类流动性支持的安排类似于保证，可类推适用《民法典》及《担保制度解释》关于保证的规定。

流动性支持之安排的效力，亦有若干形态：(1)流动性支持之安排存在《民法典》第144条、第146条第1款、第153条、第154条等条款规定的无效原因时，不发生依流动性支持之安排予以实际履行的效力；(2)否则，流动性支持之安排约束各方当事人，应依其内容予以实际履行；(3)流动性支持之安排存在《民法典》第538条和第539条规定的债权人撤销原因时，有关受害人有权行使债权人撤销权，将流动性支持之安排予以撤销；(4)流动性支持之安排不因欠缺主债权而归于消灭。

注 释：

①谢在全：《民法物权论》(中册)，台湾三民书局2003年版，第346页；崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第38页；崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第129页。

②[日]1903、10、31大民判民录8辑9卷，第174页。

③梁某甲、梁某乙、王某甲、王某乙保证合同纠纷案，辽宁省大连市中级人民法院(2016)辽02民再10号民事判决书。

④张玉彪与江苏省无锡欧翔动力机车贸易有限公司抵押权纠纷案，江苏省无锡市锡山区人民法院(2010)锡法商初字第0850号民事判决书和江苏省无锡市中级人民法院(2012)锡商终字第0169号民事判决书。

⑤张正超与冯树昌保证合同纠纷案，吉林省吉林市昌邑区人民法院和吉林省吉林市中级人民法院(2015)吉中民再字第16号民事判决书。

⑥池成江诉谢芳芳保证合同纠纷案，黑龙江省望奎县人民法院(2015)望商初字第17号民事判决书。

⑦陈燕妹、孙威俊保证合同纠纷案，福建省厦门市湖里区人民法院(2016)闽0206民初6746号和福建省厦门市中级人民法院(2018)闽02民终3055号民事判决书。

⑧吕庆锵与杨秀勤保证合同纠纷案，河南省商丘市睢阳区人民法院民事判决和河南省商丘市中级人民法院(2017)豫14民终646号民事判决书。

⑨万根尧与长沙康赛普实业有限公司保证合同纠纷案，湖南省华容县人民法院(2018)湘0623民初21号民事判决书。

⑩华融国际信托有限责任公司与凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书；徐秀珠诉红樟(上海)股权投资基金管理有限公司保证合同纠纷案，上海市浦东新区人民法院(2015)浦民一(民)初字第30542号民事判决书。