非法行医致人死亡的认定及量刑的实践检视

方 悦

2020年，新冠肺炎疫情席卷全球，对公众健康和生命安全产生了严重威胁，也对经济社会生活产生了一系列深远的影响。疫情防控期间，原本在刑法研究中备受“冷落”的危害公共卫生犯罪愈来愈多得受到公众和法律界的关注，非法行医罪作为其中最为重要的罪名之一，也更多地被提及和讨论。

一、司法实务的困境及根源

1997年现行刑法为打击当时较为猖獗的黑心诊所、遏制无证行医致人死伤现象，增设了非法行医罪。非法行医罪的法条表述为“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重”，以往研究主要针对其基本犯的构成要件，如行为主体的认定、医疗行为认定以及对“情节严重”的理解等，目前研究成果已较为丰富。

但在非法行医行为造成死亡结果的场合，非法行医罪与过失致人死亡罪的区分是实务中争议最多的问题之一，理论界也尚未展开深入分析。笔者在裁判文书网随机检索了近三年不具备医生执业资格者进行医疗活动发生死亡结果的一审案件，其中以非法行医罪定罪的有278件，以过失致人死亡定罪的有13件。也就是说，同样是无医师执业资格者造成死亡结果的案件，大部分案件以非法行医罪定罪处罚。试看以下两个案例：

案例1：李光贵未取得医师执业资格，多次使用自制药方为人治疗。2019年8月11日18时许，被告人李光贵带“地下明珠”“八角莲”“草乌子”三种草药到蓝山县弟兄物流店内，用打粉机将草药打成粉，后装进胶囊，死者牟某吃了被告人配制的胶囊，次日凌晨出现上吐下泻、全身无力症状后打120，经抢救无效死亡。经鉴定：牟某系乌头碱中毒死亡。法院以过失致人死亡罪，判处李光贵有期徒刑五年。[2]详见湖南省蓝山县人民法院（2020）湘1127刑初67号刑事判决书。

案例2：被告人周伟斌未取得医生执业资格，多次利用“祖传秘方”为他人治疗牛皮癣等皮肤疾病。2020年3月下旬，张某因得知周伟斌有“祖传秘方”可以治疗牛皮癣，找其治疗。同年3月29日20时许，周伟斌使用事先配好的“特效药”（砒霜、斑蝥、断肠草、枯矾、白醋混合物）擦拭、涂抹张某患处。次日3时许张某出现中毒反应，于当日21时许死亡。经鉴定，张某系急性砷化物中毒致多器官功能衰竭而死亡。法院以非法行医罪，判处周伟斌有期徒刑十年。[3]详见湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702刑初362号刑事判决书。

上述两个案例，行为人都以自制药方治疗他人，引起他人死亡结果，却最终以不同罪名定性，在裁判理由中也未见审判人员对区分两罪的理由展开详细论证。然而，非法行医罪造成就诊人死亡的法定刑为十年以上有期徒刑，最高可处十五年有期徒刑，过失致人死亡罪的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，两罪法定刑相差十分悬殊，对案件的定性直接影响到对行为人科处的刑罚。

上述案例不法程度相近而刑罚悬殊，明显有违罪刑均衡的原则。“不仅在立法时要以罪刑均衡原则来指导法定刑的配置，在刑事司法实践中更应当将其作为指导原则加以运用。”[4]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021年版，第58页。准确区分非法行医罪与过失致人死亡罪，实现罪责刑相适应是在司法实践中保障被告人权利、贯彻罪刑均衡原则的现实需要。

笔者梳理了裁判文书网中对于类似争议案件法院区分非法行医罪与过失致人死亡罪的裁判理由，大致有如下观点：

从两罪法条关系出发，认为“非法行医罪与过失致人死亡罪系法条竞合的关系，应适用特别法条的规定。”[5]详见四川省西昌市人民法院（2020）川3401刑初370号刑事判决书。从法益保护出发，认为非法行医罪“属于公共卫生犯罪，既侵犯了国家对医务从业人员的管理秩序与公民的身体健康权”[6]详见江苏省淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813刑初126号刑事判决书。，或者“以医疗机构名义面对不特定多数人，多次实施医疗行为，侵害了公共卫生安全及被害人身体健康的双重法益”[7]详见北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初1789号刑事判决书。，“为打击犯罪，维护社会管理秩序，保护国家行政部门对医疗行业的管理制度”[8]详见安徽省阜南县人民法院（2018）皖1225刑初320号刑事判决书。。 从行为特征出发，认为“非法行医罪属于职业犯罪，‘行医’是指把医疗行为作为其职业反复实施的行为。”[9]详见广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322刑初185号刑事判决书。

上述裁判理由分别从不同角度出发试图论证两罪的不同，着眼点大多还停留在非法行医罪的行为特征上，即使有从法益角度来区分两者，事实上也是对非法行医行为特征的同义表述。在以过失致人死亡罪定罪的案件中，则大多以具有预见可能性、违背注意义务作为裁判理由[10]详见吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702刑初383号刑事判决书、广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322刑初185号刑事判决书。，问题是，在进行医疗行为的过程中，很难说对伤害后果没有预见可能性，仅以此理由，并不能让人信服。

从实务观点的梳理及裁判结果来看，除部分司法者仍囿于固有思维，未将非法行医罪的结果加重犯与过失致人死亡视作竞合关系，总体来说，实务的立场更倾向于两罪为法条竞合，并适用“特别法优于一般法”原则，而在以过失致人死亡罪定罪的案件中，裁判理由均未从两罪关系的角度来展开说理，似乎有意回避了竞合关系的探讨。

事实上，许多学者亦是将非法行医罪作为业务过失犯来看待，认为其是过失致人死亡罪在特定领域的特别法条。[11]参见杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第72页；刘宪权、李舒俊：《非法行医致人死亡法定刑设置不足与完善》，《人民检察》2015年第9期，第60页；范少罡、张启飞、宋国建：《非法行医致人死亡的量刑》， 《人民司法》2015年第7期，第47页。但随着犯罪竞合理论讨论的日趋热烈，这似乎已成共识的观点产生了动摇，部分学者基于法益区分角度，认为非法行医罪与过失致人死亡罪系想象竞合。如吕英杰博士认为侵犯个人法益的过失致人死亡罪与侵犯公共法益的非法行医罪应为想象竞合。张明楷教授亦认为非法行医罪的保护法益是公共卫生安全及国家医疗管理秩序，与过失致人死亡罪是想象竞合的关系。[12]需要说明的是，两位学者都是以医疗事故罪展开说理，但因论者都认为医疗事故罪与非法行医罪保护法益相同，因此笔者认为，论者基于医疗事故罪法益所得出的结论，与非法行医罪应是一致的。“刑法竞合论一直是学理与实务上难解的痛。”[13]参见王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》， 《法学家》2016年第2期，第177页。司法实践的含糊其辞与混乱是理论分歧的反射镜。因此，重新考察两罪之间的竞合关系，并确定相应的适用规则，是破除非法行医罪量刑失衡司法困境的新出路。

二、“造成就诊人死亡”的认定

从逻辑关系看，非法行医罪只有在造成就诊人死亡的情况下才可能与过失致人死亡罪发生竞合。所以，要讨论两罪竞合关系的前提是明确非法行医罪结果加重犯的成立标准，其中，行为和加重结果之间的因果关系是认定的关键。司法解释在非法行医发生就诊人死亡的场合，以“直接、主要原因”对结果加重犯进行限制，实务中部分案例直接采纳司法鉴定意见作为认定依据，部分案例则将鉴定意见作为参考，由司法人员进行规范判断。[14]详见贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303刑初475号刑事判决书、山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214刑初48号刑事判决书。

经过对判例的统计分析可知，在认定行为与患者死亡结果之间有直接、主要因果关系的案件中，死亡原因大致包括药物中毒致死（主要为常见中草药，如乌头碱、百草枯等），药物过敏或不良反应致死，非法接生、引产致孕妇死亡，针灸致气胸，非法摘环，输液错误等。在认定为非直接、主要原因的案件中，主要情形包括药物过敏或不良反应、输液不良反应、用药不规范或错误、延误诊断或错诊等。

从中可知，两种情形下，实务中产生了巨大分歧：一是患者本身存在基础性疾病，治疗行为诱发患者本身疾病；二是特殊体质患者药物过敏死亡。实务中甚至有判例，同样是药物过敏诱发基础疾病而死亡，一法院认定为直接原因，判处行为人判处有期徒刑十二年[15]详见广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923刑初560号刑事判决书。，而另一法院却认为系非主要、直接原因，判处行为人有期徒刑二年六个月有期徒刑。[16]详见山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214刑初48号刑事判决书。药物过敏情形，对于死亡结果与行医行为因果关系的认定更是混乱。[17]认定药物过敏系死亡直接、主要原因的案件有：安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623刑初497号刑事判决书、河北省保定市中级人民法院（2019）冀06刑终374号刑事判决书、广西壮族自治区河池市中级人民法院（2017）桂12刑终280号刑事判决书、广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06刑终771号刑事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01刑终777号刑事判决书，认定药物过敏并非死亡直接、主要原因的案件有：江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381刑初921号刑事判决书、内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2020）内06刑再2号刑事判决书等。

因此，解决上述实践问题的关键，在于明确因果关系的判断标准，即如何对“直接、主要原因”做出限制解释。笔者认为，相较于相当因果关系，直接因果关系理论更具有妥当性。

（一）相当因果关系的不足

晚近司法实务采用相当因果关系的判例逐渐增多[18]笔者对中国裁判文书网进行检索发现，2017-2020年，在判决理由中明确使用“相当因果关系”的判决书有996件，而2013-2016年，仅有471件，同比增加了111.5%。，该说亦是日本判断因果关系的通说。[19]参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第96页。相当因果关系说根据一般人社会生活经验判断，行为是否有导致加重结果发生的相当性。[20]参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第57页。学说内部又有客观说、主观说与折中说之分。

然而，医疗领域的因果关系除了因果关系理论本身的复杂性，还涉及就诊人的特殊体质、疾病转归中的不可测性等诸多要素，仅以“一般人社会生活上的经验”判断加重结果与行医行为之间的相当性显然力有不逮。

此外，过失致人死亡罪也要求行为和死亡结果之间存在相当因果关系，但是，非法行医罪结果加重犯的法定刑极其严厉，是基本犯和过失致人死亡罪的刑罚总和，以相当性来判断因果关系，不能说明结果加重犯的加重处罚根据的同时，也很容易导致“造成就诊人死亡”的轻易成立，动辄判处行为人十年有期徒刑以上的刑罚，造成刑罚的滥用。

因此，即使非法行医行为与死亡结果有相当的因果关系，也并非一定符合“直接、主要原因”，有必要针对非法行医“造成就诊人死亡”的特殊性，重新考察因果关系，限制其成立范围与刑罚程度。

（二）直接因果关系说的提倡

为实现对结果加重犯的范围限制，张明楷教授提倡德国的“直接性关联”，认为基本行为蕴含造成加重结果的高度危险且该危险直接实现于加重结果时，才能认定具有直接性关联，构成结果加重犯。[21]参见张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》， 《法学研究》2005年第1期，第82页。

晚近不少学者在自己的论著中表达了对该理论的支持。[22]参见邓毅丞：《结果加重犯的因果关系判断——以被害人行为的介入为例》，《政治与法律》2017年第2期，第19页；劳东燕：《规范的保护目的与结果加重犯的界定》，《刑事法前沿》（第四卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第127页；陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第229页；郭莉：《结果加重犯基本行为和加重结果的关系研究》，《政治与法律》2013年第12期，第116页。笔者认为，该说对于非法行医造成就诊人死亡的因果关系限制具有合理性。其一，可以合理说明加重处罚的根据。当引起就诊人死亡的行医行为的高度危险性被具体实现时，通过施加加重的不法评价能够更有效地抑制有致死危险的非法行医行为。其二，与法定刑设置匹配。本罪结果加重犯刑罚加重的正当性在于造成就诊人死亡这一结果的不法，以及实施具有特有危险的基本行为的不法。其三，可以减少本罪最高档法定刑的适用，有利于防止严厉法定刑在司法实务中的不当适用。

把握“直接性”因果关系的两个关键是判断“特有危险”与“危险实现”。笔者认为，对于“特有危险”的判断，应当以行为人之医疗行为是否蕴藏着造成就诊人死亡结果固有的或类型化的危险，并且要从抽象的、一般的立场来看行为的危险性是否一般性地会造成就诊人死亡结果的发生。例如，给就诊者服用含有乌头碱、百草枯等中草药[23]详见广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2020）桂13刑终171号刑事判决书。，非法给患者摘环，针灸致气胸[24]详见贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302刑初350号刑事判决书。，错误用药等医疗行为，即使不存在被害人的身体原因，也仍然会一般性的造成就诊人死亡结果的发生，可以认为其中蕴含着造成死亡结果的类型危险。

对于 “危险实现”的判断，笔者认为应当满足以下两点。其一，死亡结果与医疗行为之间具有常态关系，不存在异常因素的介入。其二，站在事后的角度观察，被害人本身体质有大概率导致死亡结果发生的，则不能认为医疗行为的“危险实现”。

采用直接性关联理论，可以对司法解释中“直接、主要原因”的表述做出合理解释。

首先，可以合理解释“主要原因”。在刑法理论中，直接原因关系与间接因果关系是常见的一对概念，但现有刑法理论中并不存在“主要原因”这一判断要素，也没有与之相对应的概念。根据上述直接性关联中“危险实现”的判断，事实上是对行为人医疗行为对死亡结果损害参与度的判断，因此“主要原因”的认定可以引入我国医疗损害赔偿中原因力规则的适用[25]2017年最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定“诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小”可以申请医疗损害鉴定，并在第12条进一步明确规定了原因力等级。，在“损害参与度”超过50%的场合，可认定存在“主要原因”。

其次，可以对“直接”与“主要”关系做出解释。两者为并列关系，主要原因是对直接原因的补充。从中文语境上将“直接、主要”的表述符合中文的行文用法，体现了行为与死亡结果之间存在逻辑上的因果联系。从实务来看，通过对“直接原因”做规范判断，可以有效避免司法工作人员唯“鉴定意见”论，出现由鉴定意见直接决定行为人刑罚的不利局面。如此，即使通过医疗损害鉴定，医疗行为的“损害参与度”为50%以上，仍然要进行规范判断医疗行为与死亡结果是否存在直接性关系，只有两者同时具备，才能认定“造成就诊人死亡”，以实现对“直接、主要原因”的规范限制。

最后，适用直接因果关系说，并未脱离司法解释“直接、主要原因”的语义范围，亦具有实践可能性。例如，被告人余某未获得医生执业资格，在为心脏病重症患者陈某开展静脉输液治疗过程中，程某死亡。经鉴定，被害人大面积心肌梗，大量液体输入使血容量扩增，终因心力衰竭急性发作引起急性循坏障碍致死。鉴定意见认为余某某对陈某的诊疗行为与陈某死亡结果的损害参与度建议为60%左右。[26]详见贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303刑初475号刑事判决书。

如果认为“直接”与“主要”是择一关系，仅进行事实层面的判断，就会直接将司法鉴定的损害参与度作为认定行为人构成非法行医罪结果加重犯的依据，忽略患者本身基础性疾病与死亡结果的关联。本案中，患者本身为心脏病重症患者，在心脏功能有严重缺陷的情况下，基础性疾病与死亡结果的关联程度较高，行为人的输液行为仅为诱因，并没有蕴含导致就诊人死亡的典型性的危险，缺乏直接性因果关联，因此，应当否定加重结果的归责。

对于药物过敏致人死亡的案件，笔者认为，可以考察该药物的危险程度与行为人的注射量、用药方式，如果该药物对于一般人而言并无致死危险，且过敏概率较小，行为人的诊疗方式亦在安全范围内，被害人体质非常特殊的情况下，则可以认为不存在类型化致死的危险，危险的实现大概率是由被害人自身体质导致，则不能认为存在直接因果关系。例如，行为人在未取得医生执业资格的情况下，为牙疼病人张某诊治，未进行过敏性测试使用头孢曲松钠等药物进行输液治疗，后被害人符合输注头孢曲松钠致过敏性休克死亡。[27]详见安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204刑初246号刑事判决书。

对头孢曲松钠这一药物分析可知，在对药品不良反应的临床监测数据中，该药物的过敏反应报告数、引起的过敏性休克人数、致死病例数均位居头孢菌素类抗生素的首位。[28]在《中国知网数据库》1998-2011 年收录文献中，由头孢菌素类抗生素引起的过敏性休克报道共459例，其中由头孢曲松钠引起的有94例，占20.48%，位居第1；在48例因过敏性休克而死亡的病例中，由头孢曲松钠引起的有12例，也列居首位。详见范铭、汪昊瑜、梅华：《头孢菌素致过敏性休克459例文献分析》， 《药物流行病学杂志》2013年第3期，第145页。正因为其过敏反应较为常见，大多药企会在该药品包装说明书中清晰注明“用药前需做排敏测试”。在医疗培训中，也会着重强调注射头孢曲松钠时要进行规范的皮敏试验。[29]参见陈志东：《对我国头孢曲松钠过敏反应的现状分析及其思考》， 《上海医药》2014年第7期，第6页。可见，行为人为被害人进行头孢曲松钠输液时，行为中已经蕴含发生死亡结果的特有危险，死亡结果与医疗行为之间具有常态关系，应当肯定行为人为被害人头孢曲松钠系“造成就诊人死亡”的直接、主要原因。

对于患者本身存在基础性疾病，治疗行为诱发患者本身疾病的情形。就诊人的死亡结果系行为人的治疗行为与被害人体质共同造成的。首先，应考察行医行为是否蕴含着导致死亡结果的特有危险，该危险实现的盖然性大小。其次，考察损害参与度的鉴定意见，如果损害参与度在50%以上，可以说明行为有导致就诊人死亡的高度盖然性，是“直接、主要原因”，可构成结果加重犯，如果损害参与度在50%以下，说明患者本身基础性疾病与死亡结果的关联程度较高，则并非“主要原因”，不能进行加重结果的归责。

实践中存在以“延误治疗”为由，肯定结果归责的情形。[30]详见河南省洛阳市中级人民法院（2014）郑刑一终字第478号刑事判决书。笔者认为，在此种场合，能否符合“直接、主要原因”的直接因果关系应当根据具体情形加以确定。具体可以分为两种类型。

第一种类型是，治疗行为本身并未蕴含导致就诊人死亡的特有危险，被害人本身存在基础性疾病，行为人的治疗在消极意义上使被害人失去了正确治疗的机会，对就诊人死亡结果进行了加功。实践中较为典型的是患者自身慢性疾病恶化过程中介入了行为人的治疗行为，加速就诊人的死亡结果。笔者认为，在该场合下，就诊人的死亡结果是被害人自我选择无医师执业资格者治疗、患者本身体质、行为人的治疗行为共同作用的结果，危险实现的过程中，死亡结果与行为人治疗行为缺乏常态性的关联，死亡结果并非行为人的治疗行为中蕴含危险的实现，患者本身基础性疾病与死亡结果的关联程度更高，应认为不存在直接因果联系，否定结果归责。

第二种类型是,行为人的行医行为造成了被害人死亡的特有危险，在此基础上，危险实现过程中，行为人阻止就诊人正常就医，“延误治疗”，最终使就诊人疾病恶化造成死亡结果。实践中存在较多行为人在对就诊人进行治疗的同时，劝阻患者前往医院求诊的案例。笔者认为，此种情形下，行为人的治疗行为与此后的延误治疗行为可视为一个整体，死亡结果与其行为的因果关系未脱离出直接因果关联的范围，符合正常的因果流程，应当肯定结果的归责。例如，行为人张某某不具备医生执业资格却经常为他人看病。某次为关某治疗心脏病与癫痫病。关某服用其自制的“苦丁香”后，出现呕吐、腹泻等不良反应，关某家人多次与其确认，张某某均称反应正常且无须干预，要求其卧床即可。后关某因经抢救无效死亡。经鉴定关某因呼吸循环衰竭、堵塞性窒息、药物中毒而死亡。[31]详见福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05刑终1503号刑事判决书。

该案中，关某系因呼吸循环衰竭、药物中毒导致的死亡，张某某的治疗行为与其死亡结果之间存在直接性关联，其后续阻止家人送医、要求其卧床等行为，是其前期错误治疗的延续，属于治疗行为的一部分，共同作用下最终导致就诊人死亡，不能仅就其阻止家人送医这一行为单独评价，其诊疗行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因，应认定存在直接的因果关系。

综上所述，应当采用直接因果关系认定非法行医罪的结果加重犯，并合理解释司法解释中“直接、主要原因”的内涵。只有造成就诊人死亡高度危险的医疗行为直接造成了死亡结果时，才可认为存在“直接性关联”，认定为“造成就诊人死亡”。“直接”与“主要”两者为并列的关系，主要原因是对直接原因的补充。“主要原因”是在事实层面上对因果关系的成立进行限制，“损害参与度”超过50%的场合可以认定存在“主要原因”。“直接、主要原因”从规范与事实的层面共同对因果关系进行了限制。

三、两罪关系的厘清

（一）考察前提的确立——法益判断说的主张

在明确构成非法行医罪结果加重犯的基础上，再讨论其与过失致人死亡罪之间的竞合关系，合理正确适用法律，对司法实践具有现实指导意义。当然，要厘清两罪关系，前提是明确法条竞合与想象竞合的区分标准。学界关于两者的区分标准形形色色，不一而足。晚近较为有力的学说分别为法条关系说[32]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第184页。、犯罪构成要件说[33]参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第444页。、法益同一说[34]参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第391页。前田雅英、山口厚、野村稔、町野朔、山火正则等学者均持该观点。详见吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》， 《刑事法评论》2008年第2期，第472页。以及不法包容论[35]参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期，第127-147页。。虽然学说纷纭，但总体来讲，想象竞合与法条竞合在构造、背后法理、评价效果上都有所不同。

笔者认为，想象竞合与法条竞合的区别实际上集中在犯罪宣告功能上，想象竞合是一个行为侵害了数个法益，该当数个构成要件，因此要明确告诉犯罪人，犯了哪些罪、侵害了哪些法益，是处断上的一罪，而法条竞合则是一个行为该当数个构成要件，但仅侵害了一个犯罪的保护法益，因此是实质上的一罪，无需将被排斥适用的法条告诉犯罪人。即使是大竞合论者也承认两者的根本区别在于基于法益侵害事实的明示机能，而宣告功能的核心正在于对法益侵害的宣告。因此，从刑法保护法益的目的出发，侵害的法益是否同一，是判断特殊关系法条竞合的实质标准。

至于法益同一性的判断，笔者赞同张明楷教授将不法程度作为判断法条竞合的标准之一，同时笔者认为，可以将不法程度的判断归入法益同一性的判断中，即法益的同一，不仅是质的同一，还需要有量的同一。刑法对不同种类法益存在保护方式的不同，也对同种的法益存在保护程度的不同。将量的同一标准放入法益同一性中，可以避免在特殊法条不具有减轻理由、法定刑却较低情形时，适用特别法条产生的刑罚轻重倒置现象，解决了不法程度的评价问题，也得以保证在特殊法条具有加重理由时，仍然维护法条竞合特别关系的处置原则，不违反罪刑法定。不同性质与类型的法益之间固然不存在法益的同一，性质相同但范围、程度不同的法益之间也属法益不同一，可以认为是想象竞合。

因此，特殊关系法条竞合的判断分为法条的逻辑关系与法益关系两个层次，而法益同一性的判断需要从质与量两个方面判断。在确立此立场前提下，本文将分别考察非法行医罪结果加重犯与过失致人死亡罪的关系。

（二）法益判断说的应用

本文主张非法行医罪的保护法益为不特定或者多数人的生命安全与身体健康（即公共卫生安全），为超个人法益，过失致人死亡罪保护的是个人法益，判断是否存在质的同一性，取决于如何认识超个人法益与个人法益的关系。

笔者认为，超个人法益包括国家法益和社会法益[36]参见林山田：《刑法各罪论》（上），北京大学出版社2012年版，第 11 页。，应对其分为两种情况理解，一种情况为个人法益的集合。比较典型的是我国刑法第二章危害公共安全罪所保护的“公共安全”，其侵犯到的社会法益，可以还原到具体的个人法益。除此之外的另一种情况，超个人法益不具有可分性，主要为秩序法益，例如，我国刑法中市场经济秩序、社会管理秩序、司法制度、国防利益等法益，就是一种具有独立性质的法益。当侵害这种超个人法益的时候，在行为侵害秩序法益下被波及的个人不能被认为是被害人。

按照这样的标准，公共卫生安全应当属于可以直接还原为个人法益的量聚集。因此，从质的角度看，当非法行医造成就诊人死亡时，本罪与保护个人生命法益的过失致人死亡罪有法益同一性的可能，但这只是从刑法条文出发的抽象判断，不能直接就此得出法益同一，两罪是法条竞合结论。法益同一性不仅是质的同一，还需要有量的同一。

在非法行医行为系死亡直接、主要原因场合，非法行医罪的法定刑远高于过失致人死亡罪，其不法内容包含了行为对公共卫生安全的造成的危险结果以及对还原为具体就诊人的个人生命法益侵害结果的评价，可以合理认为非法行医罪的法益保护范围大于过失致人死亡罪，仅以过失致人死亡罪就无法实现对公共卫生安全的保护，两者法益存在量上的不同一，不能认定为法条竞合，两罪应为想象竞合的关系。如此才能既评价行为对公共卫生安全造成具体危险状态的不法，又评价就诊人死亡的不法，从一重处理，也不会违反罪刑法定的原则，因为过失致人死亡罪中“本法另有规定的，依照规定”存在于法条竞合的场合。

四、结语

按照本文的观点，通过直接因果关系对“造成就诊人死亡”的因果关系进行限制，坚持逻辑包容与法益质量的同一，可以解决医疗行为并非死亡结果直接主要原因，即不具有直接关联，但存在相当因果关系的场合的处理，实现罪责刑相适应。

想象竞合犯和法条竞合的区分，应考察法条构成要件的逻辑关系这一形式标准与法益同一性这一实质标准，即行为侵犯的法益是否同一，能否用一个法条对行为进行充分的评价。以这样的区分标准检视非法行医罪与过失致人死亡罪的竞合关系，可以发现，在实质标准上，当构成非法行医行为的基本犯时，行为侵犯的是公共卫生安全这一独立的法益，与过失致人死亡罪保护的法益不存在质的同一与量的同一；当行医行为与死亡结果存在直接性关联时，刑法对两者的保护范围与程度存在量的不同一。因此，两罪应当是想象竞合的关系。这样，可以使非法行医致人死亡形成三个阶梯式的量刑档次，弥补现有法定刑隐形断层的缺陷，实现量刑均衡，改善司法实践中“两头量刑、畸轻畸重、整体偏轻”的局面。