浅议知识产权民事诉讼中的举证责任转移规则
——基于最高人民法院判例的实证分析

高文杰

不同于传统民事诉讼案件，知识产权案件通常具有侵权行为较隐蔽、权利人取证困难的特点。建立符合知识产权案件特点的诉讼证据规则，适时合理转移举证责任，有助于切实减轻权利人的举证负担①2014 年7 月3 日，最高人民法院副院长陶凯元在《充分发挥知识产权审判职能作用 为全面深化改革和实施创新驱动发展战略提供有力司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》中指出：“根据民事诉讼法的一般规定和知识产权审判的特殊需求，完善诉讼程序和证据规则，切实减轻知识产权权利人的举证负担。”。举证责任倒置和民事推定是为了重新配置当事人之间举证义务而设立的制度。近年来，立法者在知识产权实体法和司法解释中不断增加适用法律推定的特殊规定。同时，司法者在具体案件中逐渐扩大举证责任转移规则的适用范围。在举证责任转移概念的内涵、法律依据、适用条件和证明标准等问题上，早期理论和实践中分歧都较大，近年来逐步明确和统一。

本文基于近年来最高人民法院作出的20 余份涉及知识产权民事诉讼举证责任转移的判例，并结合2020 年11 月18 日实施的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《知产证据规定》”）和2020 年5 月1 日修正后实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事证据规定》”），尝试厘清举证责任转移概念的边界和内涵，探究最高人民法院在举证责任转移问题上应遵循的实质性标准。

一、举证责任转移概念的界定

理论通说认为，举证责任具有双重含义，即行为意义上的举证责任，又称主观证明责任，和结果意义上的举证责任，又称客观证明责任。行为意义上的举证责任受到当事人主张的影响，凡有诉讼必有请求，只要当事人提出请求即会产生提供证据的责任问题。

行为意义上的举证责任是一种动态的举证责任，它随着双方当事人证据证明力的强弱变化，围绕法官对待证事实的心证，在当事人之间发生动态转移。与之相对，结果意义上的证明责任是一种不可以转移的举证责任，它要解决的是待证事实真伪不明时法官如何裁判的问题，实质上是对待证事实真伪不明状态下，败诉风险的法定分配形式。②最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组. 最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M]. 北京：人民法院出版社，2015：317.

（一）举证责任转移不同于法定的证明责任分配

在我国民事诉讼实践中，以法律要件分类说的基本观点来理解举证责任分配问题由来已久。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第九十一条明确了举证证明责任分配的法定性规则，即证明责任是由法律分配而并不是由法官来分配。法官在证明责任分配问题上是适用法律的过程，是通过对实体法规范的分析发现法律确定的证明责任分配规则的过程。2020 年修正的《民事证据规定》进一步删除了在个别特殊情况下法官可以基于诚实信用原则和公平原则分配举证证明责任的规定③删除了2001 年《民事证据规定》第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。，该修改取消了在证明责任分配问题上法官的自由裁量空间。司法解释制定者进一步明确指出，实体法律规范本身已经包含对举证证明责任分配的内容，证明责任原则上应由法律分配而非法官分配。即使在极个别容易引起明显不公的案件中，人民法院也可以通过向最高人民法院请示，或者通过其他司法解释来解决，而不能在个案中随意变更法律所确定的举证责任分配规则④郑学林，宋春雨. 理解和适用新民事证据司法解释的几个重点问题 [J]. 人民司法，2020（16）：26-33.。

“谁主张，谁举证”是民事诉讼证据举证责任的一般规则。在涉及知识产权的实体法律规范中，有关证明责任分配的特殊规则仅有《专利法》第六十六条新产品的制造方法的举证责任倒置。由于审判实践中侵权形态的多样性，从立法技术角度看，单纯地寄托于在多部知识产权实体法中增加制定举证证明责任分配的特殊规定是不切实际的。为了克服这一实际困难，除法定的举证责任倒置规则外，司法实践中还可以通过主观证明责任转移制度来破解知识产权诉讼中权利人举证难的问题。理论上，无论是举证责任“可转移说”还是“不可转移说”，都认同“主观证明责任”可以围绕法官的心证在当事人之间互相转移⑤程春华. 举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围 [J]. 现代法学，2008（2）：99-107.。

2001 年《民事证据规定》未修改之前，有观点认为，同举证责任倒置一样，举证责任转移也是一种举证责任的特殊分配，两者的区别在于，举证责任倒置为法定情形，举证责任的转移属于法官的自由裁量权的范畴⑥何暄. 举证责任转移的适用条件问题研究——从知识产权民事诉讼举证责任分配原则谈起 [J]. 电子知识产权，2015（12）.。加之我国《民诉法解释》未采纳区分举证责任或证明责任的概念，而是使用举证证明责任的表述⑦最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组. 最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M]. 北京：人民法院出版社，2015：312.，使得“证明责任分配”和“举证责任转移”概念经常混用，难免让人误以为同举证责任倒置一样，“举证责任转移”亦造成客观证明责任的部分转移。

笔者认为，在现行法律规定下，“证明责任分配”和“举证责任转移”概念有区分的必要。我国民事诉讼法采用法律要件分类说，证明责任分配具有法定性，而举证责任转移取决于法官基于当事人提供证据的证明力强弱的心证，具有较大的灵活性，两者在内在逻辑结构和败诉风险负担方面存在本质区别。其次，举证责任转移体现了法定证明责任分配原则制约下，当事人进行举证活动的过程。换言之，即使在不同的法定证明责任分配规则下，无论是举证责任正置或倒置，都需要证明过程中不断动态转移举证责任。另外，笔者分析了最高人民法院近年来的20 余份涉及知识产权举证责任承担的判例，除少数引用旧《民事证据规定》第七条的案例和法定举证责任倒置的案例外，最高人民法院在判例中较多地使用“举证责任转移”概念⑧较早的典型案例为（2014）民申字第148 号中兴通讯股份有限公司与华为技术有限公司侵犯专利权纠纷申请再审案，该案明确指出了举证责任转移的条件，即在具体案件的审理中，举证责任在当事人之间的转移取决于人民法院对负有证明责任的一方当事人所提供证据的证明力的综合评价结果。，可见，上述概念需要区分逐渐成为共识。

（二）举证责任转移与民事推定

推定是由法律规定或由法院根据已有事实和经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在。根据推定发生的依据不同可分为法律推定和事实推定⑨《民事证据规定》第十条第一款第三项、第四项分别体现了法律推定和事实推定。，两者的区别标志在于有无法律规定，当事实推定上升到法律时，就成为法律推定。《民事证据规定》第九十五条规定的举证妨碍制度为知识产权诉讼中常用的典型法律推定。实践中，举证责任转移与法律推定亦经常混用，例如有学者认为，知识产权“损害赔偿数额的计算方法，从本质上讲概为法律设定的推定方法和裁量技术”⑩吴汉东. 知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角[J]. 法学评论，2014（5）：124-130.，也有学者认为《商标法》第六十三条第二款中规定的损害赔偿规则为举证责任转移11陈晓艳，程春华. 商标侵权民事责任承担的举证责任分配及证明要求——以新商标法的规定为考察范围[J]. 知识产权，2014（10）：57-61.。对于《反不正当竞争法》第三十二条中商业秘密权利人提供初步证据后由被诉侵权人举证的规定，有学者认为该规定为“法律对事实的推定，简称法律推定”12崔国斌. 商业秘密侵权诉讼的举证责任分配[J]. 交大法学，2020（4）：9-33.，而最高人民法院在第（2020）最高法知民终538 号侵犯技术秘密上诉案中认为，该规定为“举证责任转移”。

概念混用的原因在于举证责任转移和民事推定在适用条件和内在逻辑上有一定相似性。两者发生的依据均包括法律规定，也包括基于法官自由心证和经验法则；更加重要的，举证责任转移和部分民事推定适用条件均需要一方当事人提供初步证据，以使得前提要件事实达到初步证明标准。另一方面，与举证责任转移不同，部分民事推定并不以待证要件事实达到初步证明标准为前提，例如，《民事证据规定》第九十五条的“举证妨碍”规则中法律推定适用以负有举证责任的当事人证明控制证据的当事人存在举证妨碍行为为前提，而不以必然提供初步证据以证明待证事实并达到相应证明标准为前提。再比如，事实推定中的表见证明的情形下，可以直接利用经验法则推出结论性事实，而不需要提供基础事实证明13纪格非《. 民事诉讼证据规定》中的推定问题[J]. 证据科学，2020（3）：329-342.。

举证责任转移和民事推定的明显区别还在于，在事实推定的情况下，由于日常生活经验法则的盖然性高低程度不同，“对于所有的经验法则是否都能成为事实推定的桥梁或纽带而导致行为意义上的证明责任转移这一问题是不无争议的，尤其是那些盖然性程度较低的经验法则”14同注释13。。最高人民法院在司法实践中常使用“举证责任转移”而非“事实推定”的概念，巧妙地回避了上述争议。例如，最高人民法院在（2020）最高法知民终1629 号侵害发明专利权纠纷判决书中认为，在当事人亿湾特公司提交初步证据达到证明标准情况下，“此时可以不再要求其继续提供证据，而转由方正商祺公司提供相反证据”，“本案是依据举证责任分配情况进行归责，在举证责任转移至方正商祺公司后，其因举证不能而需承担不利后果，并非推定”。

尽管存在上述区别，但民事推定与举证责任转移一样，均不会导致客观举证责任的转移已成为共识。新《民诉法解释》颁布前有观点认为，“由于推定的适用、举证妨碍行为的存在以及法官基于公平正义等实质性标准的考量，客观举证责任在当事人间发生转移也是存在的”15程春华. 举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围[J]. 现代法学，2008（2）：99-107.；也有观点认为，“证明责任的转移是推定不利方行使反驳权时的一种外在程序表现，并非推定的必然法律效果”16张海燕. 民事推定法律效果之再思考——以当事人诉讼权利的变动为视角[J]. 法学家，2014（5）：50-63.；还有观点认为，“法律推定只影响主观证明责任的转移，不影响客观证明责任的分配”17纪格非. 论法律推定的界限和效力——以买受人检验通知义务为视角的研究[J]. 现代法学，2020（6）：17-31.。

笔者认同第三种观点，客观举证责任的可转移性有悖于我国民事诉讼中已经明确的客观证明责任分配法定性的基本原则，举证妨碍的法律后果为法律推定18例如，2020 年十大技术类知识产权典型案例之四——NX 计算机软件著作权侵权案（（2020）最高法知民终155 号），最高人民法院认为，由于沃福公司采取对抗措施，阻碍原审法院证据保全工作，根据新《民事证据规定》第九十五条的规定，本院推定未能保全的9 台电脑也安装了侵犯西门子著作权的软件。，与客观证明责任的转移无关。根据《民事证据规定》的解释书19最高人民法院民一庭. 最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用[M]. 北京：人民法院出版社，2020：833+146+164.，司法解释制定者也认为，我国对于证据妨害行为采取推定对方主张事实成立的法律后果，而不采用举证责任转换的法律后果，该解释侧面证明了举证妨碍情形下也不能导致客观举证责任的转移。更加明显的，《民事证据规定》第十条第二款规定“法律推定”为可以“反驳”的推定，而无需当事人必须提供相反证据“足以推翻”。换言之，当事人提供的反驳证据使待证事实恢复到真伪不明的状态即可，而不需要达到证明相反事实成立的程度，法律推定并未引起原来负有客观证明责任当事人的举证责任转移。

二、举证责任转移的法律依据

在新《民诉法解释》和新《民事证据规定》的框架下，法官在客观证明责任分配问题上不再有自由裁量空间，即使在知识产权案件中，法官也仅可依靠主观举证责任转移来减轻权利人的举证负担。尽管主观证明责任可以围绕法官的临时心证动态转移这一观点具有相当合理的理论基础，但如果法律和司法解释中没有明确规定举证责任转移的适用范围、适用条件及转移时需达到的证明标准，那么司法部门在适用举证责任转移问题上将是困难和谨慎的。

针对一些新型知识产权侵权行为，应在举证责任负担方面作出特别规定已逐渐成为共识。例如，吴汉东教授认为，知识产权侵权诉讼中应考虑将“方法发明专利侵权”“商业秘密侵权”和“计算机软件侵权”三方面作出特殊规定20吴汉东. 知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角[J]. 法学评论，2014（5）：124-130.。立法部门针对知识产权诉讼中突出的法律问题，先后制定了多项举证责任转移的特殊规定和一般性规定，规定主要围绕“侵权赔偿证据取证难”和“技术类案件侵权判定难”两大问题，包括如下四个方面：

（一）关于侵权赔偿

知识产权诉讼中，准确的侵权获利证据通常由侵权人掌握，为了破解权利人在侵权赔偿证据方面的举证难题，2013 年修正的《商标法》第六十三条第二款规定，相关的账簿由侵权人掌握却拒不提交的情况下，法院可以参考权利人的主张和初步证据确定赔偿额。司法实践中该条款通常被认为是举证责任转移，而非举证责任倒置21陈晓艳，程春华. 商标侵权民事责任承担的举证责任分配及证明要求——以新商标法的规定为考察范围[J]. 知识产权，2014（10）：57-61.。原因在于，举证责任倒置是指一方当事人对自己提出的利己的要件事实并不承担证明责任，而由对方承担证伪的责任，而本款规定适用前提在于原告需要提供初步证据并达到一定的证明标准，法律后果是参考权利人的主张和证据确定赔偿额，而不能直接认定权利人的主张。

当然，也有观点认为，该法条规定的是知识产权赔偿计算中的举证责任妨碍规则。即使认为该观点成立，由于该规定不仅包括权利人证明已尽力举证，还要求权利人提供初步证据达到证明标准，该规则也应与《民事证据规定》第九十五条规定的一般性的举证妨碍有所区别。与之类似的，针对侵权赔偿证据承担问题，《著作权法》第五十四条第四款、《侵犯专利权若干问题司法解释（二）》（法释〔2016〕1 号）第二十七条22该司法解释已经正式吸收进2021 年6 月1 日开始实施的《专利法》第七十一条第四款。、《侵犯商业秘密若干问题的规定》（法释〔2020〕7 号）第二十四条规定了与《商标法》第六十三条第二款几乎完全相同的条款。

（二）关于商业秘密

商业秘密案件中，权利人所承担的证明责任多、难度大，侵权人通常还以保护自身商业秘密为由妨碍人民法院证据保全工作。2019 年《反不正当竞争法》第三十二条作出了减轻权利人举证责任负担的特殊规定，该规定被最高人民法院在判例中认为是举证责任转移，适用范围包括“符合商业秘密法定要件”和“存在侵犯行为”两个方面。

在证明诉争信息符合商业秘密法定要件方面，最高人民法院在济南思克测试与济南兰光机电侵害技术秘密纠纷上诉案23案号：（2020）最高法知民终538 号。中认为，根据《反不正当竞争法》第三十二条的规定，从举证责任来看，“相应保密措施”是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件之一24（2019）最高法民申337 号青岛鑫轮机械电气设备有限公司、王程鸣侵害商业秘密纠纷再审案也认为，与专利法中举证责任倒置的特殊规定不同，商业秘密案件中不存在举证责任倒置，仅为责任转移。，权利人应首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”（即秘密性），而转由被诉侵权人举证证明诉争信息不具备“不为公众所知悉”这一要件。

在证明 “存在侵犯行为”方面，结合《反不正当竞争法》第三十二条和《中美经济贸易协议》（2020）第1.5 条第二款的规定25《中美经济贸易协议》（2020）第1. 5 条第二款：中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1. 被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2. 商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3. 商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据。，适用举证责任转移的法定要件之一在于权利人初步证明存在“接触加相同”。例如，最高人民法院2020 年十件技术类知识产权典型案例之二——嘉兴中华化工公司等与王龙集团公司侵害商业秘密纠纷案26案号：（2020）最高法知民终1667 号。中，最高人民法院认为，被诉侵权人未提交有效相反证据的情况，在一审法院认定部分技术秘密被使用的基础上，二审法院根据现有证据进一步认定被诉侵权人从权利人处获取的全部技术秘密均已被实际使用。

有学者认为，“接触加相同”规则并不能完全达到举证责任转移的证明标准27崔国斌. 商业秘密侵权诉讼的举证责任分配[J]. 交大法学，2020（4）：9-33.。原因在于商业秘密不同于著作权的作品，例如技术秘密可能仅包含有限的技术参数，其中包含的定义特征或个性化特征较少，仅“接触加相同”规则不能合理地推断不当行为的存在。该难题破解关键在于正确理解《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定的证明存在“不当行为”的另一前提——“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”。由于技术秘密的客观性，在秘密点较少且缺乏个性化特征的情况下，仅证明“接触加相同”不能可靠排除被告自行研发或者通过反向工程获得技术秘密的可能性，此时将提供证据责任转移给被告将加剧其泄露自身商业秘密的风险，这种情况下还需要其他辅佐证据证明存在切实的不当行为。

（三）关于专利制造方法

专利制造方法具有侵权行为隐蔽，权利人难以获得侵权人存在侵权行为证据的特点。专利法中明确规定了新产品的制造方法举证责任倒置规则，但对于不属于新产品的专利制造方法却未有规定。早期审判实践中，最高人民法院认为，在专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法的，根据案件具体情况和日常经验，被诉侵权人使用相同制造方法可能性大的，人民法院可以依据旧《民事证据规定》第七条将举证责任分配给被诉侵权人28典型判例为最高人民法院（2013）民申字第309 号潍坊恒联浆纸有限公司与宜宾长毅浆粕有限责任公司、成都鑫瑞鑫塑料有限公司侵犯发明专利权纠纷再审案，该案中最高人民法院根据旧《民事证据规定》第七条，将“提供制造方法不同于专利方法的证据”的举证责任分配给被诉侵权人。持同样观点的案例还有（2019）最高法知民终157 号山东瀚峰生物科技有限公司、上海凯赛生物技术研发中心有限公司侵害发明专利权纠纷案。。随着旧《民事证据规定》第七条被废止，不属于新产品的专利制造方法将不能适用举证责任分配制度。之后，在李阳与唐山宝翔化工产品有限公司侵害发明专利权纠纷再审案29案号：（2020）最高法民再183 号。中，最高人民法院依据未修改的旧《民事证据规定》第七十五条，适用“举证妨碍”规则推定被诉侵权人使用了不属于新产品的制造方法。

最高人民法院新颁布的《知产证据规定》第三条进一步明确了不属于新产品的专利制造方法的举证责任转移特殊规定，在权利人提供初步证据证明符合“相同产品”“经由专利方法制造的可能性大”和“原告已尽合理努力”等三个法定要件的前提下，人民法院可以依职权将“证明产品制造方法不同于专利方法”的举证责任转移给被诉侵权人。

随着司法解释的修改，最高人民法院在不属于新产品的制造方法专利侵权案件法律依据不断变迁，但其对该问题的认识和所依据的实质标准未有显著变化，“使用制造方法的可能性”和“原告已尽合理努力”一直是重要的考量因素。早在（2013）民申字第309 号案件中，最高人民法院就已经意识到，由被诉侵权人对其制造方法进行举证，有可能被专利权人滥用来套取被诉侵权人的商业秘密。“使用制造方法的可能性”和“原告已尽合理努力”两个因素的证明标准上，既要查明案件事实，又要确保被诉侵权人的商业秘密不被泄露，平衡好专利权人和被诉侵权人的利益。

（四）举证责任转移的一般性规定

由于知识产权诉讼侵权形态的多样性和立法的滞后性，上述三种法定举证责任转移难以针对一般情形提供法律依据。在决策层倡导运用举证责任转移规则的背景下，最高人民法院在司法实践中积极探索适用，但依据的法条并不统一。在（2019）最高法知民终977 号判决书中，最高人民法院适用举证责任转移的依据是《民诉法解释》第九十条30《民诉法解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。；在（2020）最高法知民终132 号判决书中的法律依据是《民诉法解释》第一百零八条31《民诉法解释》第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。；在（2020）最高法知民终405号判决书中法律依据是《民诉法》第六十四条；在（2014）民申字第148 号和（2017）最高法民申4999号裁定书中，最高人民法院仅阐述了举证责任转移的适用条件，而未释明法律依据。

最新颁布的《知产证据规定》第二条针对该问题作了一般性规定，在“谁主张，谁举证”的举证原则的基础上，法院可以根据案件的审理情况依职权向当事人分配举证义务。笔者认为，《知产证据规定》中的举证义务应指“提出证据的义务”，即法官可以结合案件的审理情况和自由心证在当事人之间分配行为意义上的举证责任，结果意义的证明责任仍不具备自由裁量的空间。理由在于，《知产证据规定》第二条源于《民诉法》第六十五条第二款，而《民诉法》第六十五条第二款性质为针对所有案件作出关于举证时限和证据的一般规定，而非针对特殊案件设置举证责任分配的特殊规则。同时，《民诉法》第六十五条意在强调举证释明，法官根据具体案情对当事人举证进行针对性指导，使得难以揣测的法官临时心证公开化，当事人在案件中对举证责任转移的理解更加精确，32李祖军，吕辉. 个案举证释明研究——兼评2012 年《民事诉讼法》第65 条[J]. 现代法学，2014（1）：171-178.并非意图对举证责任分配作出特殊安排。

在法院依职权分配举证义务的过程中，未及时行使释明权和公开临时心证是否构成程序错误，当前司法实践做法差别很大。在“华瀚科技有限公司等诉许锡忠公司民间借贷纠纷案”33案号：（2014）民一终字第77 号。中，最高人民法院认为，当法庭产生合理怀疑时，一审法院应向当事人“进行释明”，并认定一审法院未及时释明的做法“似举证责任分配不当”。与之相反，在（2020）最高法知民终405 号侵害植物新品种权纠纷中，最高人民法院认为，“在诉讼中举证责任会随着当事人举证情况的变化发生转移，在诉讼过程中当事人对于自己的诉讼利益应具有基本认识”，“原审法院没有对大华黄海分公司进行举证责任分配的释明，并未影响大华黄海分公司行使诉讼权利，不构成程序错误”。

笔者认为，人民法院应当认定未及时释明举证责任转移的情形构成程序性错误。《知产证据规定》第二条扩大了转移行为意义举证责任的适用范围，不再局限于“侵权赔偿”“产品制造方法”和“商业秘密”三类特殊规定。原则上，法官几乎可以在所有知产民事案件中根据具体情形分配主观举证责任，该自由裁量权应当给予必要的限制。《知产证据规定》第二条规定旨在强化掌握证据一方当事人的举证义务，促使各方当事人积极举证，保证人民法院准确查明事实。司法解释的制定者也强调“人民法院应当加强释明权的行使，向承担举证义务的当事人释明要求其提供证据的原因和理由”34林广海、李剑、吴蓉. 最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定的理解与适用[J]. 法律适用，2021（4）：24-30.。依据当前司法政策导向，在存在举证责任转移的情况下法官应加强释明权，及时公开心证，合理引导当事人行使举证义务，保障当事人的程序权利。

三、举证责任转移的适用

基于最高人民法院20 余份判例的分析，从适用范围看，根据侵犯的权利类型分类，最高人民法院适用举证责任转移的案件主要包括“侵犯专利权”“侵犯计算机软件著作权”和“侵犯商业秘密”三类。根据待证要件事实分类，最高人民法院认为在技术事实认定35例如（2020）最高法知民终1629 号，证明被诉侵权技术方案是否具备“自动校正系统和方法”技术特征时，适用举证责任转移。、是否存在侵权行为认定36例如（2019）最高法民再250 号，证明存在“制造销售行为”时，适用举证责任转移。、侵权产品范围认定37例如（2019）最高法知民终977 号，证明未购买的八款产品是否属于侵权产品时，适用举证责任转移。.上均可以适用举证责任转移。需要注意的是，不仅局限于民事诉讼案件中，在（2020）最高法知行终97 号专利驳回复审行政诉讼中，针对“对比文件1 所载实验方法是否可以制备本申请化合物”的技术问题，最高人民法院亦认为可以适用举证责任转移规则。

从适用条件来看，证明要件事实的举证责任转移的条件之一在于前提事实得以有效证明，该前提事实的证明不应当仅提供所谓“初步证据”，前提事实证明过程中也不应当轻易适用举证责任转移。例如，不属于新产品的专利制造方法侵权案件中，权利人需要证明的前提事实为侵权产品为“相同产品”；又如，在商业秘密诉讼中证明存在侵犯行为时，权利人的前提事实为证明存在“接触加实质相同”。在上述前提事实得以有效证明的基础上，举证责任转移的还需考虑如下两方面因素：

（一）当事人主张及待证事实

原告提供的初步证据需达到客观证明标准，即使存在客观的困难难以提供形式上符合要求的证据，原告也应该提供证据线索，使得法官相信确有其事而不是原告的空穴来风。《知产证据规定》第二条中“待证事实”主要指待证事实成立的可能性，是确定当事人是否承担有关举证义务的重要考量因素38林广海、李剑、吴蓉. 最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定的理解与适用[J]. 法律适用，2021（4）：24-30.。那么，原告的初步证据究竟需要达到何种证明标准呢？实践中存在如下两种观点：

第一种观点认为应采用优势证据标准。最高人民法院副院长陶凯元2014 年在《充分发挥知识产权审判职能作用 为全面深化改革和实施创新驱动发展战略提供有力司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》中提出“正确运用日常生活经验，妥善把握优势证据标准，及时公开心证，适时合理转移举证责任”。江苏高院2011 年发布的《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》（以下简称“《指南》”）曾指出，针对商业秘密的“秘密性”这一要件，“可以根据案情适当降低证明标准，如采取优势证据规则衡量原告举证管是否满足”39江苏省高级人民法院《侵犯侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》（2011）第2. 8. 2 节：原告主张商业信息构成商业秘密的，应就该信息 “不为众所知悉”负担证明责任。同时，鉴于这一要件属于消极事实，原告对此的举证难度较大，因此可以根据案情适当降低证明标准，如采取优证据规则衡量原告举证是否满足。。上文提到的中兴华为侵犯发明专利权纠纷再审案中，最高人民法院认为“如果在对一方当事人所提供证据进行审查判断后，认为其证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准，此时可以不再要求该方当事人继续提供证据，而转由另一方当事人提供相反证据”。40持有相同观点的案例还有：（2019）最高法知民终977 号。

第二种观点认为应该采用传统的高度盖然性标准。最高人民法院在莱州市永恒国槐研究所诉葛燕军侵害植物新品种权纠纷案中认为，“基于本案原审现有证据，达到了高度盖然性的证明尺度。在负有证明责任的一方当事人提供的证据已经足以认定相关要件事实的情况下，举证责任应该转移给对方当事人，由其提供反驳证据”。41案号（2017）最高法民申4999 号，持同样观点的还有：（2019）最高法知民终21 号、（2020）最高法知民终132 号、（2020）最高法知民终1151 号、（2020）最高法知民终1335 号、（2020）最高法知行终97 号。江苏高院2021 年4 月15 号修订后发布的《指南》中，删除了上述降低到优势证据证明标准的规定，似乎默认了即使针对秘密性这一消极事实，也遵循一般民事诉讼中高度盖然性证明标准。

笔者认为，在知识产权领域与普通民事侵权领域的证明标准应该是一样的，不应刻意降低。应该认识到，无论采用优势证据标准还是高度盖然性标准，执行标准时都需要高度依赖法官的自由心证。即使法院声称均采用了同样的证明标准，由于不同法官对证据证明力的认识不同，对于是否发生举证责任转移的效果也可能看法迥异。在广州得翼网络有限公司、广州城北信息科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案42案号：（2020）最高法知民终166 号。中，一审法院基于软件“界面功能设计、结构布局、图形标识”的相似性，认定原告完成了初步举证责任，将不申请鉴定源代码相似性的举证责任转移给被告，并由其承担不利后果。二审法院却认为原告提供的证据证明力不足以将“源代码比对”的举证责任转移给被告。“一种确定的、统一的、具有可操作性的证明标准的建构只能是乌托邦。”43张卫平. 证明标准建构的乌托邦[J]. 法学研究，2003（4）：60-69.由于法官自由心证的难以捉摸和证明标准不统一，笔者认为，适用举证责任转移时应当区分要件事实和非要件事实，在实体法未有特殊规定的情况下，在要件事实上适用举证责任转移规则时应当谨慎。公势

（二）证据持有情况和举证能力

举证责任转移规则是为了解决举证义务负担失衡，对遭受侵害的权利人给予保护的初衷建立的，但这并不意味着可以放宽尺度免除其举证义务。判断原告是否穷尽举证手段是法官判断的一个主观标准，某些原告代理人出于经验不足、财力不足或怠于举证，对于完全有能力收集的证据却没有想到，则应当认为没有尽到合理努力。

证据的持有情况也是一个重要的考量因素，被告是否持有证据或者有举证便利性，需要综合考虑。在某些情况下，例如用于赔偿计算的财务数据、不涉及商业秘密的技术信息、侵权产品型号信息等，一般根据日常经验法则即可认定由被告持有。但是，在其他一些情形下，被告并非一定必然具有举证的便利性。在上文提到的中兴华为侵犯发明专利权纠纷再审案中，最高人民法院认为，中兴公司为设备销售商，其销售设备后的组网行为并非中兴公司实施的，而是由运营商决定，中兴公司对于被诉侵权技术方案的组网特征并不具有明显的证明便利。因此，最高院认为，一、二审法院未将对此提供反证的责任转移给中兴公司并无不当。

又如，根据司法实践，在商业秘密诉讼中，原告简要说明其主张的秘密点和采取了保密措施后，被告需承担否认诉争信息的“秘密性”的举证义务；在集成电路布图设计专用权侵权纠纷中，原告简单说明或初步证明集成电路设计的“独创性”后，由被诉侵权人就集成电路布图设计不具有独创性提出相反证据44典型案例为（2019）最高法知民终490 号。4。笔者认为，在考量原告是否尽到上述初步举证义务的时候，也要考虑被告承担举证义务的难度，即使在消极事实证明中，片面强调被告方的举证便利性可能也失之偏颇。更多的时候，诉争信息的公开出版物并不存在，证明存在公开的使用行为也非常困难。比如，熟悉专利法的学者都十分清楚，证明没有文献化的公知常识非常困难。因此，在上述两类案件中，某些情形下，被告提供证据来否定诉争信息的“秘密性”或“独创性”也是十分困难的，不能一味降低原告的举证责任，增加被告的举证义务。

四、结语

知识产权诉讼中的举证责任问题是长期困扰权利人的难题。最新的《民事证据规定》和《知产证据规定》以及最高人民法院在知识产权案件审判中的积极探索，大幅降低了权利人的举证责任负担。同时，我们也应当警惕举证责任转移问题上法官自由裁量权的扩大化，可能危害双方当事人的程序性权利，不当加重当事人的举证负担。决策者应当考虑在个案中进一步细化自由裁量权，使其更加规范性和可操作性。适用举证责任转移时应当区分要件事实和非要件事实，在实体法未有特殊规定的情况下，在要件事实上适用举证责任转移规则时应当谨慎。待证要件事实达到高度盖然性证明标准是举证责任转移的前提条件，不应片面减轻权利人举证负担而忽视了保护被诉侵权人的合法利益。