乡村振兴背景下农业知识产权软法保护

冯 冬 冬

(西北政法大学 国际法研究中心,西安 710063)

2021年6月,《乡村振兴促进法》颁布，提出加强农业知识产权保护,推进生物种业、智慧农业、设施农业、农产品加工、绿色农业投入品等领域创新,建设现代农业产业技术体系,推动农业农村创新驱动发展。农业知识产权作为迅速增强我国农业科技自主创新能力和核心竞争力的重要抓手,加强农业知识产权的创造、运用和保护,成为新时代我国乡村振兴建设的重要举措之一。同时,因农业具有特殊性,现实中存在许多不被视为正式法律且不具有强制执行效力的纲要、指引、指南、意见等软性文件,在农业知识产权保护中发挥着重要的引导和规范作用,是硬法规制的有力补充。本文拟先梳理软法的定义,然后从功能视角进行农业知识产权软法保护的研究,提出我国农业知识产权软法保护的路径,以期对全面实现农业知识产权治理作出理论及实践探索。

一、农业知识产权软法保护的动因分析

当前,农业知识产权逐渐成为农业发展不可或缺的重要战略资源。农业知识产权的广义概念是指涉农(牧)的商标、版权、专利、农林植物新品种、地理标志、农业商业秘密、生物多样性、农业遗传资源和传统知识、历史遗存、自然遗产和非物质文化遗产等[1]。对这一概念,目前尚没有一个明确的释义,一般认为农业知识产权最重要的客体是“涉及农业的智力创造成果”。例如,在培育植物新品种的过程中,将试验数据、育种资料等商业秘密,育种技术、基因专利,有关的论著、论文等认定有著作权。

(一)“软法”的概念与特征

“软法”(soft law)是与“硬法”(hard law)相对应的概念,最初从国际法中萌生,现在有国际软法与国内软法之分。国际软法与国际条约与国际习惯相对应,指虽然不具备法律约束力,却可产生某些实际法律效果的国际性文件。关于国内软法的定义,罗豪才认为,“硬法”是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施但能够产生社会实效的法律规范[2]。翟小波提出,软法是缺乏国家法的拘束力但却意图产生一定的规范效果的成文规范。软法是行为规范,希望、建议、提倡、鼓励某些主体按某种方式来行动[3]。姜明安指出,软法是一种行为规则,其被人类共同认可,具有一定的外在约束力，软法是法,但却是非典型意义上的法律[4]。

本文认为,软法是传统法律范畴之外具体贯彻硬法原则与精神的一系列具有外在约束力的成文规范,通过构建与实施程序性机制,在硬法规制与实际治理效果间起到承上启下的作用。

在社会治理的大背景下,软法的法源以国家立法中的非强制性规范、行政规范性文件、自律互律规范、自治规范等表现形式发挥着治理作用[5]。如前文所述,可以看出软法实际存在并发挥着治理效果。比如农业知识产权行政指引(见表1)并非传统意义上国家制定的法律(硬法),而是具体贯彻硬法的程序性文件,属于农业知识产权软法的法源之一。软法的法源广泛,为使研究更加聚焦,本文着重探讨、梳理作为软法法源之一的农业知识产权行政规范，以其作为指引厘清软法农业知识产权治理中的机制及其功能。

表1 我国有关农业知识产权行政规范性文件一览表

(二)我国目前农业知识产权硬法规制的不足

我国农业知识产权产生于农业、农村。因农业生产较为分散,与自然条件联系紧密,具有较强的自然风险性,相比于其他高技术领域，农业的法律保护具有自身保护与维权不易的特性。农业知识产权保护整体以《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》等基本法律来规制,虽然硬法规制确实发挥了重要作用,但是在农业知识产权治理实践中，仍存在农业知识产权现有法律保护成本较高、交易与转化机制不畅、国家层面海外纠纷应对系统性软法规范缺乏等三个方面的问题。

1.农业知识产权现有法律保护成本较高。知识产权领域本来存在侵权易发和多发现象,权利人维权面临“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的问题(1)中共中央办公厅、国务院办公厅于2019年印发《关于强化知识产权保护的意见》提出,力争到2022年,侵权易发多发现象得到有效遏制,权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的局面明显改观。到2025年,知识产权保护社会满意度达到并保持较高水平,保护能力有效提升,保护体系更加完善,尊重知识价值的营商环境更加优化,知识产权制度激励创新的基本保障作用得到更加有效发挥。。受产业特征的影响,农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外, 还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征[6]。比如对于自花授粉作物小麦而言很难控制种源,广大农民或农企可直接留种进行再生产,增加了知识产权保护的难度。首先,在农业知识产权维权流程冗长的现状下,权利人维权的费用愈加高昂。大多数农业技术,例如栽培、耕作和种植等容易传播、替代或被其他人免费模仿。农业技术研发的成本很高,但现实中农业技术侵权的现象却时常发生。因农业专利、商标、著作权等类型知识产权执法与刑侦以及农业知识产权检察与审判体制分散管理,在案件协调与信息交流方面效率不高,难以实现集中高效,权利人维权难度较高,维权费用也较高。相较于工业知识产权,农业知识产权维权周期长、举证较为困难。(1)农业早期科研集中在动植物方面,研究范围广、所需周期长、受自然环境的干扰大、可控性差。农业科研成果的培育过程漫长,且成本高，粮、棉、油等作物育种周期是8～10年,桑茶果畜禽和水产等育种周期为 20年左右[4]。农业作物自身的育种周期长导致权利人发现被侵权的时点延长,从而维权周期也会相应滞后。(2)不同于物权侵权等有形财产权,由于农业知识产权客体的生物相似性特性,权利人举证侵权较为困难,需付出相对更多的调查取证、鉴定、法律服务等费用,被支持时获得的赔偿较低。当前尚未形成相应的宣传教育机制。现实中农业经营者并不知悉自己的权利,待权利人发现被侵权并提起维权时,一般侵权已造成较大的损失,此时维权费用较高。国内农业知识产权假冒侵权、违反保密约定侵权、擅自使用技术产权的现象时有发生,相关权利人保护意识淡薄；多数科研单位和研究人员忽视知识产权的国外保护，由于知识产权保护的区域性,使国内受保护的知识产权无法在国际上受到保护。许多科研成果被国外企业免费运用,权利人却难以维权。

2.农业知识产权交易与转化机制不畅。农业知识产权的交易和转化环节是农业科研和创新成果产业应用的重要支撑，当前法律规定较为宏观,无法有效进行引导和规制,现实中商事主体多自发寻找交易对方,农业知识产权交易不通畅。第一,农业知识产权交易不规范。由于农业技术供应方、需求方分布广泛且分散,很难集中上市和交易,交易不规范且交易方式呈现多样化。第二,农业知识产权交易体制不完善。不健全的技术交易市场和高昂的成本,给农业科技成果的交易造成一定困难。我国农业技术市场运行制度并不完善,常设的农业技术转让中介组织较少,缺乏公正的科技成果评估机制,使农业科技成果无法准确估值,造成专利技术供需双方无法有效对接,交易不便。

相比于工业行业的科技成果产业化,农业科技成果产业化具有周期长、经费投入大的特征，尽管农业科技成果总量很大,但实际运用于产业化生产创造经济效益的科技成果较少。在美国、日本等发达国家,农业专利和植物新品种的转化率一直维持在70%以上,农业发展主要依靠的就是农业技术创新成果。我国农业专利和植物新品种的转化率平均不到30%,而且相当一部分科研单位的农业专利和植物新品种在授权之后即放弃了维持,严重影响了农业知识产权的总体运行效率[7]。究其原因,一方面多数农业知识产权属于高校职务发明,农业科研单位和科技人员对农业知识产权保护的重视不够,并且农业科技研究的周期较长、保密性较差,容易造成农业科技成果束之高阁或产权流失。另一方面我国农业科技成果转化机制和技术交易市场不够完善,造成农业科技成果转化率较低,产权流动不畅。

3.国家层面海外农业知识产权纠纷应对缺乏系统性软法规范。国内城市、企业知识产权预警与海外侵权调查机制的发展落后,多数省市尚不具备境外知识产权维权援助的条件,也没有制定此类制度。中国知识产权研究会副秘书长谢小勇揭示：“中国21%的‘走出去’企业表示在境外投资项目中遭遇知识产权纠纷,以南亚、东南亚、北美、西欧居多。2018年,仅在美国就有1 047家企业因知识产权问题成为被告。”[8]国家商务部、国家知识产权局陆续成立企业知识产权海外维权援助中心、国家海外知识产权纠纷应对指导中心,但海外知识产权纠纷应对指导机制尚未有效建立起来。其一,我国知识产权预警机制缺失。我国知识产权预警机制的功能尚处在发布部分海外预警信息层面,系统的预警与反应机制没有真正建立起来。当前只有深圳、宁波、上海等部分发达城市建有预警系统,国内企业只有华为、中信、海尔等大型企业拥有自己的专利预警系统,然而大多数中小企业限于自身规模和能力,难以自行建立知识产权预警机制。其二,企业知识产权在海外受到侵害时,难以有效进行侵权调查。一方面我国企业对国外的法律法规不太了解,调取证据不便,经常处于被动局面;另一方面我国企业在海外进行侵权调查时,常常面临资金不足的困境。目前只有少数地区拥有资金资助的能力,据悉江苏省等部分省市划拨部分款项作为境外知识产权维权援助专项资金,为企业在海外诉讼或调查提供支持(2)根据江苏省知识产权局《2010年第三季度江苏知识产权电子政务通讯》,2010年7月13日,江苏省财政厅会同省知识产权局下发2010年境外知识产权维权援助专项资金,对在美国“337调查”中胜诉的盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司和南通市外贸医药保健品有限公司两家企业分别给予50万元资金援助。盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司是我国规模最大、最专业的三氯蔗糖生产企业,在应对世界三氯蔗糖霸主企业——英国泰莱科技有限公司和美国泰莱三氯蔗糖公司(合称“泰莱公司”)对国内同类企业的起诉中,主动申请接受调查,并获得了产品不侵权裁定,为该行业赢得了国际市场。南通市外贸医药保健品有限公司在去年应对“337调查”中快速反应,积极应对,使对方在短期内无条件撤诉,成为中国企业在“337调查”应诉史上“结案迅速、成本低廉、结果有力”的第一案。此二家企业为省内其他企业应战“337调查”树立了典范。。具体到我国海外农业知识产权领域,面临的风险更为严峻。首先，农业知识产权一旦外流,则会造成难以挽回的损失。例如,大豆原产于我国,野生资源占全球90%以上,然而由于大豆资源流失,我国现在已变为最大的大豆进口国。此外,猕猴桃、北京烤鸭知识产权也存在外流的情况(3)此外,猕猴桃起源于我国,后流入新西兰培育出产品“奇异果”销往世界各地。北京烤鸭的主要原料是“樱桃谷”鸭,真正的北京鸭市场份额很小,“樱桃谷”鸭是北京鸭在英国被杂交后繁育出的,重新回到中国占领了市场。。其次，国家层面海外农业知识产权纠纷应对缺乏系统性软法规范。2008-2020年,深圳、江苏、北京等地和国家知识产权局陆续颁布企业知识产权海外维权指引类软法文件,取得良好效果,但国家层面海外农业知识产权纠纷应对仍旧缺乏系统性软法规范。由此可见,完善我国农业知识产权的海外保护体系尤为迫切。

二、农业知识产权软法保护的法学机理

我国农业知识产权保护既需要硬法,也需借助软法。硬法具有原则性、普适性。软法则具有具体性和灵活性,一方面可以对硬法原则性规定进行延伸,另一方面可以弥补硬法的滞后性及僵硬性的不足。软法可通过制定行政程序性规范,将抽象的法律理论引向具体的实践需要。我国农业知识产权软法保护,应结合农业知识产权本身的特殊性进行细化。

(一)农业知识产权软法保护的主体

农业知识产权行政指引是行政规范性文件在农业知识产权领域的细分。在行政法体系内,政府机关制定的软法规范被称之为“行政规范性文件”,一般指硬法范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件[9]。在全球范围内,英美通过商业模式,聘用专业化公司做预警及行业分析。与英美不同,韩国、日本采用政府主导模式,通过制定政府、行业协会、企业等合力的程序性文件,如韩国专利厅在2006年制定了《关于为了保护海外产业财产权提供审判与诉讼费用补贴的规定》,日本知识产权战略本部自2003年起每年颁布《知识产权战略推进计划》,旨在加强本国知识产权保护。

我国有关行政规范性文件的主体界定,国家层面和各省的文件规定并不统一(见表2)。

表2 我国有关行政规范性文件的主体规定

本文认为,农业知识产权软法之法源——农业知识产权行政指引的主体应为具有农业知识产权治理职能的行政机关或者经法律、法规授权的组织,以行政机关层级分类,分为国务院发布的软法、国务院部委发布的软法、地方各级政府及其工作部门发布的软法和经法律、法规授权的组织发布的软法等。

(二)农业知识产权软法治理的法学机理

鉴于硬法制定主体的特定性、制定程序的严格性等要求, 硬法载体以法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章为主。较之硬法规制而言,软法治理主要有以下几方面的特点:

第一,从形态上看,软法的表现形式在政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准、弹性条款等五种基本形态外,又有其他形态,诸如纲要、章程、规程、守则、指南、意见、建议、规定、指引等。

第二,从表现形式上看,软法包括硬法的半成品的有关种类,民间机构制定的法,中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件,程序法,仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法,法律责任缺失的法,法律责任难以追究的法等。

第三,从功能上看,软法大体可以理解为一个与硬法和民间习惯法两面对应的法领域,具有宣言、教育、设计、开拓权力空间的功能,通过丰富硬法细节、填补硬法空白、矫正硬法失灵等方式拓展法治领域。

第四,从软法与硬法的关系看,首先,严格国家法的预备(pre-law):软法可以成为严格国家法的前奏,为法的制定准备各种资讯的文书,如各种白皮书、绿皮书、行动纲领等;其次,与严格国家法并立(para-law):如在不适合由严格国家法来调整的领域制作某些指导文书(steering instruments)、建议、决议或行为守则,确定共同体的目标和政策;再次,解释和协助严格国家法(post-law):这主要是某些解释型或强调型的文书,此类我国有很多,如“加强……的意见或决议”等,对严格国家法在特定环境下的实施起到重审和强调作用。

三、农业知识产权软法保护的运行机理

农业知识产权法律治理应加强农业知识产权全链条保护,不仅应坚持硬法规制,还应注重软法保护。硬法规制与软法保护的有效衔接共同发挥调整农业知识产权经济关系的功能。一方面,硬法对软法是肯定和支持的,另一方面,软法是硬法的有力补充。软法被认为是法治渊源的重要表现形式之一,重视软法在农业知识产权治理领域的作用并不意味着舍弃硬法适用,相反硬法始终是社会运行中最基本的原则,应当始终坚持硬法的框架性和基础性功能,同时发挥软法对硬法的解释、细化及先导作用,调整硬法无法到达的领域。

(一)降低农业知识产权维权成本

近些年,世界上多数国家对知识产权进行集中管理。我国部分省市探索知识产权的协同保护,取得良好效果,如长沙市于2017年6月设立中国(长沙)知识产权保护中心,在2018年1月出台《关于新形势下进一步加强知识产权保护的若干措施》(4)目前,国内城市中,苏州市只整合了版权和专利方面的“二合一”,上海浦东新区在形式上构建了“三合一”,但是并没有打通行政全环节的链条。据悉,长沙是目前国内惟一实现知识产权保护多维度“三合一”的城市。。第一,设立知识产权“一站式”服务窗口,受理专利、商标、著作权等咨询与登记业务。通过“一站式”服务覆盖专利、商标、版权三个业务类别,推动诉求处置一体化,实现同窗受理、一网通办,提高窗口的综合服务能力,避免权利人多部门、多程序办理业务,最大限度节约权利人的时间,其中发明专利审查由平均22个月缩短至2～3个月,且在家门口就可以实现国际商标注册。第二,开展专利、商标、著作权“三合一”集中执法和刑事侦查,建立知识产权刑事、民事、行政的“三检合一”检察机制,实行知识产权刑事、民事、行政审判的“三审合一”审判机制,缓解知识产权分散执法体制障碍,处理专利、商标、著作权等多种知识产权纠纷案件,整合经侦、治安、食药环“三合一”刑事侦查,统一刑事案件、民事申诉、行政申诉检察监督办案职能,进一步统一司法标准,优化审判资源配置,推动知识产权审判提质增效,实现知识产权的全方位救济。第三,增强警示教育,主要包括宣传、建立信用体系等内容,构建日常知识产权宣传与保护机制。第四,拓宽救济途径,推动公、检、法、司、仲裁、调解等保护资源向中心聚集,持续完善各部门的工作合作与衔接机制,加大知识产权保护的统筹推进力度,为社会提供便捷、高效、低成本的维权渠道。此外,国际知识产权调解呈现新趋势。2011年至2020年,通过调解、仲裁和专家裁决解决了800多起案件,其中调解成功率高达78%[10]。在国际农业知识产权争端方面,如采取诉讼、仲裁会涉及多个法域、国家的不同司法机关,诉讼和仲裁具有高度不可预测性且成本极高,调解则可以弱化争端双方的对抗性,最大化巩固既存的业务合作关系,可签订不违反反垄断法的商标共用协议(trademark co-existence agreement)[11]。

我国农业知识产权除具备一般知识产权的特征外,还具有自己的特征,主要体现在:第一,农业知识产权分布于广大农村领域,主体、产品都比较分散;第二,农业知识产权大多处于第一产业领域及与之相关的农业科技领域,类型比较单一;第三,农业知识产权资源在我国存量大,但没有充分挖掘出来;第四,除少量历史久远的领域,大多数农业知识产权不被众人熟知;第五,农业知识产权产品包装简单、量大散销、用前区别性不显著,致使知识产权保护较难;第六,农业知识产权价值难以评估[1]。农业知识产权软法保护可以建立针对性和灵活性的行政程序机制。其一，通过精简行政程序提高效率,节约时间,促使农业知识产权维权难度趋易;其二，基于农业知识产权周期长、维权费用高的特点,更加侧重提前预防而非事后惩罚,注重日常行政管理制度;其三,相比于工业知识产权,农业知识产权更加注重提高权利保护意识,从源头上加强保护,如学习日本经验在积极制定知识产权法律、法规的同时,也重视知识产权培训，培养公民权利意识等非正式制度的建设;其四,拓宽农业知识产权诉讼、仲裁、调解等结合的纠纷解决渠道,重视调解的运用,增加维权救济路径。

(二)指引农业知识产权在线高效交易与转化

“杨凌农业知识产权信息中心”由国家知识产权局、陕西省人民政府于2001年12月共同建立,作为全国惟一的农业知识产权信息服务机构,其主要工作内容有农业专利与有关数据库建设,农业专利信息检索及咨询服务系统构建,网络化、智能化农业信息采集、管理与研究软件设计开发。在前期工作的基础上,国家(杨凌)旱区植物品种权交易中心(5)国家(杨凌)农业技术转移中心、国家(杨凌)旱区植物品种权交易中心是由科技部、农业部分别批准,2013年7月成立的国家级农业技术转移和植物品种权交易综合性服务机构。于2013年7月成立,提供在线展示、交易,交易双方可以在线了解植物新品种权的具体情况,并提供在线签订交易意向书、鉴定评估、谈判磋商、签订协议、履行支付、维权救助等环节,为植物新品种权的交易提供便利条件。政府引导农业知识产权网上交易,促使相关权利人、需求方获取有关供求信息,有效缓解交易双方无法知悉对方的困境,促进交易便利化。2015年6月,杨凌农业知识产权信息中心建设杨凌农业大数据中心,是杨凌自贸片区农业科技成果的数据库,促进大数据与农业产业融合,运用互联网、移动互联网等前沿技术,实现农业产业的产前、产中、产后综合服务平台,为农业科技成果转化提供支持,避免农业专利重复研发、重复申请,为农业资源交流、农业科技成果产业化、知识产权转化提供支持。其中涉农专利数据库与专利检索平台建设共采集涉农专利数据信息159万条,包含图片资料信息500多万张,数据库包含了1985-2014年世界范围内农业专利数据(包括发明专利、实用新型专利及外观设计专利)的详细信息,用户可通过专利号、申请号、分类号、申请人、地区、关键词等检索项进行数据查询,为广大科教人员以及企业技术人员农业科技创新和技术研发提供了重要渠道[12]。政府通过在杨凌自贸片区建设农业大数据中心,鼓励农业科技成果及时转化为农业知识产权,避免农业科技成果因保护不善而流失。虽然从公开渠道尚未查询到杨凌自贸片区的相关文件,但是能够确认农业知识产权交易与转化的行为,可以通过软法性文件指引,更好地实现治理效果。

农业知识产权在线交易促进科技成果转化,体现农业经营主体的自由意志,不能强制其参与。硬法以惩罚性、义务性规范为主,因此只采取硬法规制效果不足,还需要通过政府引导市场发挥作用,引入方式方法类软法规范正向指导与鼓励,制作行为章程、规程等指导性文件。

(三)形成海外农业知识产权保护合力

第一,部分省市进行海外知识产权保护取得良好效果,走在全国前列。深圳市于2008年制定《企业知识产权海外维权指引》(深知[2008]129号),维护企业在海外市场的知识产权权益。江苏省在2009年颁布《江苏省企业境外知识产权维权指引》(苏知发[2009]57号),企业在境外遭受知识产权侵权时,知识产权维权援助机构提供查询、侵权技术判定、资金援助等服务。北京市于2011年发布《企业海外知识产权预警指导规程》(京知局[2011]139号),企业成立专利预警工作组,内容涵盖数据检索与筛选、数据分析、侵权分析、风险规避及应对策略等四个方面。此外,国家知识产权局知识产权保护司组织、中华商标协会承担编写的《海外重点国家商标维权指南》于2020年12月发布,对中国企业商标在海外被侵权问题提供解决方案。总结上述实践已经取得的经验,可见各级政府与各级机构建立了多方参与、纵横协调的知识产权立体保护网络。

第二,国家层面还没有形成企业海外知识产权纠纷应对指导机制,当前国家立法的条件暂不成熟。虽然我国海外农业知识产权保护领域有知识产权法等硬法规制,但实践中我国商务部只涉及知识产权对外贸易领域,国家知识产权局主管专利、商标,国家版权局管理著作权,农业农村部、国家林业和草原局、海关等机构也涉及知识产权管理,海外知识产权保护呈现多部门管理,没有形成联动机制。硬法制定具有严格的程序性,在短期内不断调整农业知识产权硬法不具有现实性。软法规范制定呈现低成本与快速化,且软法保护下行政协调与联动机制更为灵活。Ulrika Mörth认为软法可以作为硬法的先导(soft law may precede hard law)[13]。因此,可以在借鉴日韩知识产权保护制度,制定软法先行先试,实现有关机构联合作业下的农业知识产权保护。韩国专利厅早在2006年1月颁布《关于为了保护海外产业财产权提供审判与诉讼费用补贴的规定》,此文件以鼓励与指导为主,符合软法的特征。韩国专利厅为援助对象提供侵权调查费、审判和诉讼费等补贴，其设立的“海外知识产权保护中心”,主要提供咨询、侵权调查服务。贸易投资振兴公社作为隶属政府的非盈利贸易促进机构,负责海外知识产权审判、诉讼费用补贴项目。韩国贸易协会出口商品仿制品综合应对中心作为民间经济主体,主要从事预防侵权及侵权后对策的培训工作。知识产权保护协会是韩国关税厅项下的非营利社会团体法人,也是民间组织,通过指定在国外的专门调查公司,及时发现涉侵犯本国企业知识产权的他国经营者并协助本国有关企业调查。与韩国类似,日本政府除出台《知识产权基本法》等基本法律外,还颁布《知识产权战略大纲》《知识产权战略推进计划》,并制定了知识产权预警与海外侵权调查制度。2005年3月,日本制定了打击盗版及假冒产品手册发放至驻外的机构。同时日本政府还注重与日本发明和创新协会、日本知识产权协会、亚太工业产权中心等民间机构的合作。如发生知识产权侵权行为时驻外机构应立案调查,与所在国政府进行协商或日本政府与协会、企业等民间团体合作共同派遣代表团到侵权国与当地政府进行交涉。由此可见,韩国、日本国家海外知识产权维权已经发展为以企业为主,政府、行业协会等非政府组织及驻外机构合力协作的联动机制。

四、农业知识产权软法保护的路径选择

鉴于现有行政体系的各部门局限性不利于统筹兼顾,应由国务院设立中国农业知识产权中心,以有效发挥牵头与协调功能,从加强政社快速协同保护机制、健全数字化信息资源法律指引机制、推动涉农机构海外纠纷应对联动机制三方面,完善我国农业知识产权软法保护路径,建立起强有力、全方位的实施支持系统,积极营造我国农业知识产权治理的良好营商环境。

(一)加强政社快速协同保护机制

农业知识产权保护领域尚没有专门的行政规范性文件,应以解决农业知识产权现有法律保护成本较高的问题为导向,同时结合国家及各地知识产权领域已经取得的实践经验,设立中国农业知识产权中心,出台加强农业知识产权快速协同保护机制的若干措施,完善农业知识产权领域快速协同保护机制。首先,建立农业知识产权一站式服务,构建知识产权“三合一”行政执法、“三合一”刑事侦查、“三合一”检察机制、“三合一”审判机制的保护格局,一揽子解决农业知识产权分散执法问题,提高工作效率,推动多部门工作衔接,降低权利人维权难度,有效打击侵权现象。其次,完善行政日常管理守则,从制度层面增强提前预防能力,缓解农业知识产权本身的周期长、举证难问题。改革现有科研管理体制,将知识产权指标纳入科技计划实施评价体系和国有企业绩效考核体系,并在事前增加农业课题规划的知识产权辅助研究,事后增加知识产权保护的跟踪调查,将知识产权的申报作为项目考核的指标[14]。逐步将农业知识产权保护纳入单位人事管理中,在单位研发人员变动时,做好农业知识产权的保护工作。再次,提高农业知识产权国内保护与国际保护意识,从源头上避免侵权行为的发生。一方面,建立国内农业知识产权宣传培训长效制度,培养权利意识。通过组织培训交流课、专题报告会议等形式,有针对性地对农业单位管理人员、研发人员分别进行不同内容的知识产权普及教育,进而把农业知识产权法律保护意识融入乡村治理中,以提高乡村企业、村民的自觉意识。同时,对于侵害农业知识产权的违法行为,要求随时通过法律途径予以维权。另一方面,为科研单位、企业、农业合作社和个人开拓国际市场,做好国外知识产权申请服务工作机制,切实维护国家和企业利益,充分了解在农业知识产权保护领域与国际上的差距,并借鉴国际上成熟的操作经验,逐步完善适应我国发展需要的农业知识产权海外保护制度。最后,探索将农业知识产权纠纷诉讼、仲裁、调解等相衔接,重视调解优先、调判结合的制度。农业知识产权纠纷解决应由传统的诉讼为主转变为“调解优先、调判结合”(6)《民事诉讼法》第 122 条规定:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外”。第 133 条规定:“人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理:(一)当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序;(二)开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷;(三)根据案件情况,确定适用简易程序或者普通程序;(四)需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点。”,避免“机械主义”和“司法中心主义”倾向。通过调解优先机制,调解在充分尊重当事人意愿的基础上,可将简单的判决停止侵权、索赔,转化为农业知识产权转让与合作,从而扩大农业智力成果的推广。

(二)健全数字化信息资源法律指引机制

现实中农业知识产权的交易数量较少,科技成果转化不够理想,为实现治理效果,需要在软法机制下建立政府背景的平台,具体化指引农业知识产权的交易和转化。我国农业知识产权信息化起步较晚,当前我国已建立的与农业知识产权有关的信息网络,除杨凌农业大数据中心外,都不是农业专业领域的,所以服务范围和保护效益相对有限。为加速现代数字化农业发展,宜设立中国农业知识产权中心,制定中国农业知识产权中心数字化业务指引,建立农业知识产权数字化法律指引机制,提高农业信息化水平,促进现代互联网、知识产权服务与鲜明的农业特色结合,提供综合性农业知识产权服务。一方面,由政府筹备创建“农业知识产权信息平台”信息系统,制定农业知识产权交易规则,发布农业知识产权转让合同范本。技术交易平台是价值网的整合商,其负责连接技术交易的各类参与主体,是价值网的领导者、集成者和中介商,是价值网的架构中心[15]。为方便农业知识产权的交易,需明确“农业知识产权信息平台” 信息系统的定位。第一,农业知识产权储备、交易载体。借助农业知识产权交易平台,汇集农业高等院校、科研机构、企业等市场主体,匹配供需方的需求,推动资本与技术融合,可形成农业知识产权项目储备、转让与许可、结算等综合体系,促进科企合作,联合布局。第二,信息中介服务。农业知识产权信息平台应与高等院校、金融机构、中介建立战略合作关系,为企业提供农业知识产权战略规划、农业专利技术分析,汇集农业技术信息,推动农业知识产权交易,把握市场最新发展趋势。第三,投融资服务。建立农业知识产权信息平台,吸引国内外资本方关注农业类科技项目,促进农业企业融资,助推农业创新成果孵化,引导市场资金流入农业技术生产领域,推动农业科技成果产业化。对于农业知识产权的交易市场而言,在建立农业知识产权交易平台的基础上,还需有管理咨询机构、经纪机构、评估机构等从业机构，才能组成一个完整的市场。另一方面,充实和整合现有国际农业科技成果数据库,制定农业科技成果知识产权转化指南,促进农业知识产权转化机制功能升级。国际农业科技成果数据库应充分利用现代科学技术,与国内外主流农业科技信息库联网,为农业行业企业、投资方提供全方位迅捷的信息服务,解决农业科技成果供需信息不畅问题,促进科研人员及时了解农业领域前沿发展动态,避免重复研究,增强实用性，以利于农业科技成果知识产权及时转化。逐步拓展建立农作物育种系统、农业科研文献系统、农业市场推广系统等子系统。发挥国际农业科技成果数据库的信息优势,有效改变农业科技成果信息传播速度慢的现状,降低信息搜集、加工、处理的成本,提高农业知识产权的转化效率与保护水平,实现资源和信息共享。

(三)完善涉农机构海外纠纷应对联动机制

依据《国家知识产权战略纲要》《农业知识产权战略纲要(2010-2020年)》的规定,建立和完善对外贸易领域知识产权管理体制、预警应急机制、海外维权机制和争端解决机制(7)根据国务院于2008年6月5日发布的《国家知识产权战略纲要》(国发〔2008〕18号)规定,健全与对外贸易有关的知识产权政策,建立和完善对外贸易领域知识产权管理体制、预警应急机制、海外维权机制和争端解决机制。鼓励和支持市场主体健全技术资料与商业秘密管理制度,建立知识产权价值评估、统计和财务核算制度,制订知识产权信息检索和重大事项预警等制度,完善对外合作知识产权管理制度。充分发挥行业协会的作用,支持行业协会开展知识产权工作,促进知识产权信息交流,组织共同维权。加强政府对行业协会知识产权工作的监督指导。根据农业部发布的《农业知识产权战略纲要(2010-2020年)》规定,农业知识产权管理服务水平全面提升。管理和公共技术服务体系基本健全,中介服务机构得到培育与发展,社会化信息服务平台初步建立,服务能力适应农业发展需要。加强农业知识产权市场与金融市场的衔接,鼓励引导各类金融机构、投资基金及社会资金加大农业知识产权转化、信息开发利用和服务的投入力度。。为进一步落实《国家知识产权战略纲要》,2011年11月商务部成立企业知识产权海外维权援助中心,将发布海外预警信息,展开重点领域竞争和布局调查,建立涉外重大纠纷协调处理机制作为主要工作职责之一。商务部只涉及到对外贸易领域,据悉知识产权预警机制未有效建立起来，进行知识产权海外维权援助会受到限制。2019年7月,国家知识产权局成立国家海外知识产权纠纷应对指导中心,业务涵盖海外知识产权信息分析、纠纷指导、风险防控与预警、公益咨询与指导。国家知识产权局已组织申报第一批、第二批国家海外知识产权纠纷应对指导地方分中心(8)第一批国家海外知识产权纠纷应对指导中心地方分中心:北京市知识产权维权援助中心、江苏省专利信息服务中心、中国(浙江)知识产权保护中心、安徽省知识产权事业发展中心、湖北省知识产权发展中心、广东省知识产权保护中心、四川省知识产权保护中心、上海市浦东新区知识产权保护中心、中国(宁波)知识产权保护中心和中国(深圳)知识产权保护中心;第二批国家海外知识产权纠纷应对指导中心地方分中心:中国(上海)知识产权维权援助中心、山东省知识产权事业发展中心、河南省知识产权事务中心、天津市滨海新区知识产权保护中心、南京市知识产权保护中心、苏州市知识产权保护中心、台州市知识产权维权援助中心、义乌市知识产权维权服务中心、中国(青岛)知识产权维权援助中心、武汉知识产权保护中心、长沙知识产权保护中心、佛山市知识产权保护中心。。

综合国内外知识产权海外纠纷应对指导经验,基本从知识产权预警、侵权调查及财政补贴三个方面进行,有关单位或机构通过快速反应机制加强有关部门联动,执行知识产权管理的整体规划。基于当前农业知识产权保护的急迫性,农业知识产权软法保护机制可以作为硬法规制的试验,待条件成熟后,将实践中的经验和做法转化为硬法立法。以现有机制为基础,由各地知识产权信息中心申报国家海外知识产权纠纷应对指导地方分中心,以便接受国家海外知识产权纠纷应对指导中心的业务指导。在积累一定经验后,我国的海外农业知识产权纠纷应对指导机制可参考日韩国家以政府为主导的体制,设立中国农业知识产权信息中心,颁布中国农业知识产权海外纠纷应对指引,从以下几方面具体落实农业知识产权保护工作。第一,在以美国“337调查”为代表的国外贸易保护主义背景下,我国一些企业甚至整个行业都会遭受打击,此种形势下应由中国农业知识产权信息中心发挥议事协调功能,加强与国家知识产权局、商务部、国家市场监督管理总局、国家版权局、农业农村部、农业行业协会及我国驻外有关机构等沟通与协作,发挥机构联动优势,形成农业知识产权保护合力。第二,具体由国家海外知识产权纠纷应对指导中心及地方分中心负责农业知识产权的预警、侵权调查及咨询,为中国农业企业在海外知识产权风险防控与纠纷应对指导提供支持。第三,考虑在既有资金来源财政资金之外,增加捐助等多元化渠道,建立资金来源多元化的农业知识产权纠纷应对预备金制度,为中小微农业企业海外农业知识产权保护提供专项资金支持。第四,以农业知识产权法律治理为基础,为我国提供参考材料,探索构建具有我国农业行业特色的“337调查”知识产权保护机制,对制裁我国企业农业知识产权的有关国家适时予以反制,为更好地保护我国农业企业核心知识产权提供立法基础。

五、结 语

当前我国以硬法规制为核心的农业知识产权治理存在一些不足,应在硬法规制的支持下加强软法保护,通过软法之法源农业知识产权行政指引的解释与补充,发挥软法引导的快速协同性、行为高效性、规范联动性,完善农业知识产权保护软法保护路径,促进软法保护与硬法规制的有效衔接,推动完善我国农业知识产权全面治理,提高我国农业知识产权实际治理效能。但软法也有缺陷,较之硬法的权威性和统一性,软法柔性保护对权力规制、权利保护的规范性存在一定不足。农业知识产权软法保护应尽量避免软法的缺陷,充分提升农业知识产权保护实效,在具体工作中不断总结实践经验并逐步发展完善。