项目公司参与PPP项目的难点及对策解析

孙丕伟

认识PPP项目公司

PPP项目公司指由PPP项目的中标社会资本和政府出资代表共同出资成立的有限责任公司，具体负责PPP项目的投资、建设及运营工作。根据主管部委的相关政策文件，项目公司的经营管理主要由社会资本股东负责。在具体PPP项目履行过程中，项目公司有以下三个特点。

为PPP项目设立的单一目的公司

项目公司是为特定PPP项目设立的单一目的公司，通常仅用于履行PPP项目的相关责任，且经营范围也仅限定于PPP项目经营权范围内。部分PPP合同要求，项目公司开展合同范围之外的业务，需要经政府批准。因此，在PPP项目的合作期内，项目公司并不主动开发其他类型的业务，其业务经营、财务收支等均受到政府监管。

承担PPP合同项下主体责任

PPP合同为PPP项目最核心的法律文件，将对项目公司成立后至项目终止的全生命周期内政企双方的权利与义务进行全面约定。而项目公司需要承担融资、建设、运营、管理等全方位的职责。因此，即使PPP项目的签约及履约表现为社会资本股东和政府主导，但项目公司依然是第一责任承担主体。

股东可实现项目风险隔离

（1）责任风险隔离。中标社会资本作为项目公司的股东，通过《中华人民共和国公司法》（中华人民共和国主席令第15号，下称“《公司法》”）规定的公司法人有限责任，实现自身与PPP项目责任风险隔离，即股东无需在特定PPP项目中直接承担全部项目责任，从而可以合理控制投资风险。

当然，在部分PPP项目中，招标条件要求股东就项目公司的履约承担连带责任，在此情况下，如果该连带责任被明确写入项目公司股东协议及PPP合同，则股东无法仅通过持股项目公司实现责任风险隔离。

（2）融资风险隔离。PPP项目常见的融资方式包括企业融资（Corporate Finance，基于股东资产、信用、抵押等）和项目融资（Project Finance，通过项目现金流、资产和合同权益等）。在纯粹项目融资模式下，融资方不能直接向项目公司股东进行追索，仅能基于特定项目本身的资产及收益收回融资。对于项目公司股东而言，这实现了融资风险的隔离。

《公司法》与PPP项目公司相关的内容

在考虑项目公司实施PPP项目的风险及控制问题时，由于项目公司通常采用有限责任公司形式，需要考虑《公司法》相关规定与PPP项目实际的结合，避免招标文件、谈判备忘录、PPP合同、PPP项目投资合作协议等项目文件（以下统称“项目交易文件”）和《公司法》对于有限责任公司的限制性规定、项目公司股东协议、章程等主体性文件（以下统称“项目主体文件”）发生冲突，进而导致项目执行过程中产生争议和障碍。

公司法人治理结构设立相关条款

项目公司应关注《公司法》关于股东会、董事会、监事会及经理（含其他高管）人选的聘任及解聘、决策范围、决策机制的规定。例如，董事会成员应由股东选举产生，且应有职工监事席位。在表决机制方面，除少数法定事项外，《公司法》允许由公司章程进行明确。而在PPP项目中，对与PPP项目关系重大的事项，项目公司可以适当提高表决通过比例，或者将其决策层级提高，由股东会或董事会层面进行表决，并建立明确的表决机制进行约束（如参会人数、决议做出方式、出现僵局的处理等），以便项目公司的决策机制更高效，并能解决PPP项目履行过程中不同股东、不同诉求的平衡问题。

出资、股权转让、利润分配条款

在出资方面，《公司法》对项目公司的出资实行认缴制，即并不要求股东在短期内将注册资本全部缴足。而在PPP项目中，由于项目公司的注册资本通常也作为项目建设资本金，所以其出资期限应符合项目建设过程中资本金到位的需求。因此，在PPP项目执行层面，出资将体现为短期内要求股东完成注册资本缴付。

在股权转让方面，《公司法》對有限责任公司的股东转让设置了程序性要求（分为内部股东转让和向第三方转让），在向第三方转让时需要取得其他股东半数以上同意。而PPP项目公司的股权转让，分为政府股东和社会资本股东两种不同情况，一般对政府股东转让限制并不严格，而社会资本股东转让股权需要取得实施机构批准方可进行。实际发生股权转让的情况，既要符合《公司法》的程序要求，也应满足PPP项目交易文件的限制。

在税后利润分配方面，《公司法》规定的分配顺序为弥补以往年度亏损、法定公积金、任意公积金（非强制）、股东分配。而股东取得的利润分配也需要另行缴纳所得税。在PPP项目中，对项目公司股东股权收益的测算应考虑上述法定要求及税务成本。

责任承担条款

根据《公司法》规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。而在PPP项目中，有些方案要求项目公司股东对项目公司的履约承担连带责任，打破了项目公司对于股东而言的风险隔离作用。但即使是方案中有此要求，在实际履行中应关注担保责任的落实情况是否已经列入对各方具有法律约束力的协议中，是否取得担保主体的确认，该担保责任是否已经适当决策程序，以及对要求担保方承担责任的程序、期限是否明确。

PPP项目公司与实施机构的关系

项目公司与实施机构的关系体现在PPP项目全生命周期中。作为PPP项目的核心履约主体，项目公司始终对实施机构承担履约责任，同时也会取得PPP项目的全部收入及政府补贴。因此，PPP项目公司与实施机构的关系会真实反映政府与社会资本合作的情况。

融资责任承担

PPP项目成功落地的关键之一是融资成功。在融资问题上，PPP项目通常在项目招标过程中需要投标人提供融资实力证明，并在项目交易文件中对融资到位时限做出限定。但由于PPP项目公司为新设公司，其主体资信较低，很难直接取得银行贷款，需要辅助其他增信措施，包括项目收益权质押、股东增信等，或者直接通过股东借款解决。而融资方对PPP项目公司提供融资时最关注的问题，一是PPP项目本身的收益，二是PPP项目各当事方的主体信用。

因此，在考虑融资问题时，建议政府在制订实施方案时即进行广泛的市场测试，对金融机构的核心放款条件予以摸底，并了解潜在投资人可提供的增信措施。在项目交易文件起草及谈判中，应列明融资交割的时限，是否需要股东提供补充责任及补充责任的分配，以及融资交割不能的后果，如果直接导致违约终止，应列明其终止的程序及是否有补救机制。

在项目公司实际取得融资时，应关注资金提供方的放款条件与实际情况是否存在重大偏差，如有，应在融资协议签署之前即展开谈判或提出解决思路。例如，在取得银行首笔放款时，项目公司常规需要提供资本金到位证明及与PPP项目相关的核心政府批复及主要交易文件签署本，如果无法按期取得，将存在融资无法到位的风险。

违约责任承担

在PPP项目履行过程中，项目公司将面临多重履约风险，具体表现为：①如果政府未能履约，则项目公司代表社会资本股东追究政府违约责任；②如果社会资本未能履约，则表现为项目公司在项目交易文件项下的违约，政府将直接追究项目公司违约责任；③如果社会资本股东之间出现争议，则股东可能拒绝导入资源（如资金、技术、管理团队、品牌），引发项目公司履约出现障碍；④如果项目公司在履约过程中和任何第三方或社会公众出现纠纷，则项目公司作为直接当事方需解决这些纠纷甚至诉讼。

在处理项目公司与实施机构有关的违约风险方面，项目公司应在项目的各个环节关注交易文件项下当事方的履约责任，同时在项目主体文件中，将各方股东（特别是承担融资、建设、运营等核心内容的当事方）的职责列明，一旦出现可能违约，应及时采取补救措施。同时，项目公司亦应关注违约责任的追究机制，如发函告知违约、补救等待期、终止冷静期等，避免由于程序未能履行导致无法主张违约损失。

此外，在考虑项目公司违约责任方面，项目公司还应关注将PPP合同纳入行政协议受案范畴的司法最新动态。2019年11月27日，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，2020年1月1日实施）出台，将符合特定条件的PPP合同纳入行政协议的范畴。因此，项目公司针对政府提起的关于PPP合同之诉讼，应考虑该文件对争议解决思路的影响。尽管根据目前可公开查询的司法案例，大多数法官在面对PPP合同争议时采用两分法思路，即如果所争议条款并非与行政法权利义务相关，则视为民事争议予以裁判，但不排除在特定情况下，法院认为提交的争议应属于行政诉讼受案范围，而适用不同的裁判原则。

项目终止的处理

PPP项目终止后，项目公司的状态存在几种模式。在项目资产移交完毕后，一方股东可以把其他股东的股权无偿或有偿予以回收，实现部分股东退出；或者在项目资产移交完毕后，项目公司依然继续存续，可接受政府的委托继续对资产进行运营或受托管理（在该种情形下，政府授权应经公开竞争程序确认）；或者在项目资产移交完毕后，项目公司进行清算注销不再存续。如果项目公司进行清算注销，政府应对项目公司需承担的债权债务进行全面梳理，特别应关注PPP合同项下项目终止后义务的履行，如备品备件提供及质保、无形资产移交、过渡期继续提供公共服务等。

PPP项目公司与股东的关系

PPP项目公司与股东之间的关系更多通过项目主体文件予以明确。因此，真正对股东具有约束力的内容，均应体现在项目主体文件中，而仅仅通过实施方案、招标文件等进行明确，并未纳入协议内容，其效力仍是不够的。

科学法人治理结构的建立

项目公司的顺利履约离不开科学法人治理结构的建立。通过股东会、董事会、经理及经营管理层、监事会等机构的搭建，项目公司可以实现对个别股东权力的制衡，但同时带来决策机制的低效。例如，在很多PPP项目中，在前期协议谈判时，为了尽快达成一致，往往在股东会或董事会表决机制中采取了一致同意或一票否决安排，导致简单决策的做出异常困难，影响项目的实施。

科学法人治理结构的建立，需要在项目公司设立时即纳入考量。例如，在核心股东代表权限方面，不宜一家独大，应各司其职，而在决策机制上，应注重效率，兼顾公平。为此，项目公司可根据PPP项目所处阶段不同，对核心决策机制的构成进行调整，在建设期、运营期分别由承担相应责任的股东拥有更多话语权；如出现无法顺利做出决议的僵局时刻，通过调整有效决策的参与人数及通过比例再次进行表决做出决议；对一票否决权的适用进行明确，不应在全部决策事项中适用；对各种会议召开的通知程序进行明确，以及对于接到通知拒不出席的当事方给予一定处罚。

股东转让PPP项目公司股权

股东转让PPP项目公司股权一般会受到严格限制。在项目公司层面，股东转让其股权，意味着项目公司将接纳新的股东，政府会对股权受让方的业绩、资质进行审查，并要求转让应在股权锁定期满后进行。在完成项目公司股权转让操作时，股东对股权转让价格、程序、交易文件的调整等均应关注。

在价格方面，如果转让方为国有企业，则PPP项目公司的股权应符合国有股权转让的要求，原則上进行指定机构评估和进场。

在转让程序方面，股东应考虑政府的事先批准，以及《公司法》规定的其他股东的同意权、优先购买权放弃等程序性问题。

在交易文件调整过程中，股东应关注项目主体文件、项目交易文件项下，对原股东的约定是否适用于受让方，如果适用可继续保持，且受让方应书面同意，如果不适用则应调整（原则上不应实质性改变PPP项目合作条件）。而为项目发行不动产支持证券（Assetbacked Securities，ABS）、不动产投资信托基金（Real Estate Investment Trusts，REITs）等产品进行股权转让的，项目公司还要继续承担项目管理、资金归集等责任，并签署相应的协议。

股东取得项目收益

股东可通过与PPP项目公司的合同关系取得收益（如施工利润、运营收益），也可以参与项目公司的税后利润分配。在部分PPP项目中，为了提高项目收益率，约定政府股东可以不参与分配，或者仅在取得超额收益时进行分配。而根据《公司法》的规定，利润分配方案通常由董事会制订、股东会批准。在具体进行收益分配时，即使部分股东不参与分配，其依然有利润分配方案的决策权。

股东还可以通过和项目公司签署协议提供工程建设、融资、运营服务并取得相应利润。但股东与项目公司之间的合同关系应符合公平原则，且股东不能滥用其权利损害项目公司利益。例如，股东通过合同价款抽逃出资，或者通过不合理定价从项目公司处获得不当利益，项目公司可要求股东承担法定责任。

PPP项目公司与其他合作方的关系

PPP项目公司与其他合作方的关系处理主要应服务于项目公司在项目交易文件项下的义务履行，特别是PPP合同项下的各项义务。因此，在处理与其他合作方的合同关系时，项目公司应关注在合同项下的其他合作方义务外延是否与项目交易文件项下项目公司的义务外延相匹配。此外，项目公司在与其他合作方订立长期协议时，如果协议存续期可能超过PPP项目的移交期，应在此类协议中明确移交安排。

结语

作为PPP项目的核心履约主体，项目公司应重点关注在项目交易文件项下的相关责任，努力平衡与实施机构的关系，并通过项目主体文件实现股东资源的导入；同时，项目公司应处理好与其他合作方的关系，力争项目公司主体责任风险的部分转移。

另外，PPP项目完成建设后，股东对项目公司的资源导入亦逐渐完成，项目公司将成为项目设施全面管理及运营的主体，并直接提供设施服务。在此情况下，项目公司可充分发挥自身优势，通过提升运营水平实现经济效益最大化。而随着基础设施投融资体制的改革，优质基础设施的变现能力及流动性亦会加强，在此基础上，PPP项目公司的未来发展将会有更大的想象空间。P