摄影作品的独创性认定

张 淑 璇

(郑州大学 法学院， 河南 郑州 450000)

网络环境中，图片作为一种重要的信息传播载体被大量使用，但随之而来的是图片领域乱象频发，侵权案件逐年增多。为加大图片领域著作权整治力度，规范摄影作品著作权秩序，国家版权局先后采取了一系列措施。继2019年国家版权局将图片著作权保护纳入“剑网2019”专项行动后，2020年国家版权局再次发布《关于规范摄影作品版权秩序的通知》，进一步加强对摄影作品的著作权保护。《著作权法》第三次修改延长了摄影作品的保护期，从立法上提升了摄影作品的著作权保护水平。而司法实践中摄影作品的独创性认定标准较低，不仅与摄影作品的高保护水平相悖，还助长了大量恶意诉讼的发生。对此，有些学者建议提高司法实践中摄影作品的独创性认定标准[1]。另外一些学者则从利益平衡角度论证，提出将法定许可制度扩展至网络环境下的摄影作品[2]。上述观点均具有一定的合理性，但还存在争议，司法实践中也无统一的适用标准。因此，本文拟对摄影作品的独创性认定现状进行研究，通过比较借鉴国外摄影作品著作权保护的经验，从立法与司法两个层面提出建议，以期解决我国摄影作品独创性认定存在的问题。

一、摄影作品独创性的认定现状

各国的版权法司法实践以及大部分国家的版权立法，都明确了只有具备独创性的作品，方能受到保护[3]。只有具备独创性的图片才构成摄影作品，才能受到著作权法的保护。我国著作权法并没有对作品独创性的含义作详细说明，司法实践中留给法官较大的自由裁量空间。

(一)理论层面摄影作品独创性的认定标准

在作品独创性的认定方面，根据独创性程度的高低，世界上主要分为英美法系和大陆法系两大标准。英美法系国家基于更加注重保护作者财产权利的立法理念，在作品独创性的认定方面采取较低的标准。英国司法实践中对作品独创性的认定采取的是“额头流汗标准”，主要从劳动和技巧的投入是否达到一定程度来认定作品的独创性，在摄影作品独创性的认定方面也是如此。英国《版权、设计和专利法》第4条虽然规定照片为艺术作品，但同时指出了“不论其艺术质量”。《美国版权法》中并未单独对摄影作品作出规定，而是将其归入到绘画、图形和雕刻作品这一类型之中。1991年，在菲斯特案中，美国联邦最高法院认定原告出版的电话号码簿无论是在选择还是编排方面都没有体现出创造性，不属于版权法上的作品，并指出，“独创性”的意思是作者独立创作和体现了最低限度的创造性[4]。美国联邦最高法院在此案中推翻了“额头流汗标准”，采取最低限度的创造性标准。具体到摄影作品的独创性认定方面，该标准同样适用。

大陆法系国家基于更加注重保护作者精神权利的立法理念，在作品独创性的认定方面采取较高的标准。德国是大陆法系国家的典型代表。《德国著作权法》第2条规定：“本法意义的作品仅指个人的智力创作。”即作品必须是智力创作的成果，而不是简单的劳动投入。在作品的独创性认定方面，德国司法实践中确立了“小硬币”标准，要求作品必须达到一定的创作高度。该标准同样适用于摄影作品[5]。我国《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。” 该条指出作品必须是“智力成果”，这与《德国著作权法》第2条规定的著作是指个人的“智力创作”一致。著作权法保护的是具有作者个性的智力创作成果，而个性表现为具有一定程度的创造性，即作品独创性的本质是具有一定程度的创造性。可见，我国在作品独创性立法理念方面与大陆法系国家趋同，要求较高的作品独创性标准，具体到摄影作品独创性也是如此。

(二)司法实践中摄影作品独创性的认定标准

摄影作品的独创性包括“独”和“创”两方面的内涵：“独”是指独立完成，“创”是指具有一定的创作性。

1.独立完成的内涵

一般认为，独立完成是指由自己独立创作，没有模仿、抄袭他人的作品。在科顿生物科技公司与美好景象图片公司侵害著作权一案中，法院认为，涉案图片“六必居的酱菜”是拍摄者根据自己的构思原创的，不存在抄袭、剽窃他人作品的现象，涉案图片具有独创性①。另外，实践中通常通过由当事人证明自己是涉案图片权利人的方式来证明图片系其独立完成。在齐盈网络科技公司与李向晖侵害著作权一案中，法院根据原告提交的涉案图片原件、作品登记证书、合法出版物及出版证明等来证明涉案图片系其独立完成拍摄的证据②。值得注意的是，作品登记证书只能用来证明涉案图片系权利人独立完成，而不能证明图片具有独创性，因为我国在进行作品登记时只进行形式审查而不进行实质审查。可见，司法实践中认定涉案图片是否为权利人独立完成比较容易。

2.创作性的内涵

司法实践中，对于创作性这一要件的适用由法官自由裁量。普遍认为，创作性体现在拍摄过程中的选择之中，且这种选择表现为对拍摄技巧的选择。“摄影作品的创作主要体现在拍摄者对拍摄地点、拍摄对象、拍摄角度、光线明暗等的选择上。”③在开心人大药房公司与美好景象图片公司侵害著作权一案中，法院认为，涉案图片体现了作者对人物、拍摄角度、光线等方面的选择、设计和安排，具有一定的创造性④。只要是人为拍摄的照片，都不可避免地会涉及对拍摄技巧的选择与运用，按照此种理解很难认定人为拍摄的照片不具有独创性。此外，为了规避对独创性内涵的分析，有些法院直接根据涉案图片是权利人独立完成即认定具有独创性，这种认定方式显然混淆了“独”与“创”的内涵。而通过创作性选择来认定摄影作品的独创性看似简单易行，实则有投机取巧之嫌。

二、摄影作品独创性认定的困境

本文在北大法宝司法案例一栏中键入关键词“摄影作品”“独创性”“著作权”，案由选中“著作权权属、侵权纠纷”，法院级别选中“高级人民法院”，文书类型选中“判决书”，案件审理年份为2019年至2021年近三年，共筛选出符合条件的判决书76篇。在本文查找的判决书中，没有法院对涉案图片的独创性给予否定性评价。

(一)摄影作品独创性的认定标准较低

1.创作性选择等同于独创性表达有误

照片的拍摄过程可以分为三个阶段，即拍摄前、拍摄中和拍摄后。拍摄前对技巧的选择主要体现在为拍摄所做的准备工作，如选取拍摄对象，对拍摄场景做出取舍、安排和设计等。拍摄中对技巧的选择主要体现在调节摄影参数，如焦距、光圈、曝光、快门等以及对光线、构图等的选择，拍摄完成后则体现在对照片进行的编辑、处理、优化等。如前文所述，司法实践中认为创作性选择表现为对拍摄技巧的选择。所以，创作性选择包含的范围十分广泛，存在于整个拍摄过程中。例如，在一站网络科技公司与侯建江侵害著作权一案中，法院认为，涉案图片体现了作者对拍摄对象、拍摄时间、拍摄角度等的选择、取舍，具有独创性⑤。而著作权法保护的是表达，不是单纯的技巧投入。通过创作性选择来认定摄影作品的独创性，实质上是将创作性选择等同于独创性表达。在开拓网络技术公司与曹伟民侵害著作权一案中，认定涉案图片仅为日常生活中的照片是否具有独创性时，法院指出，涉案照片在场景设置、角度选择、取景角度等方面都体现了作者的思想，具有一定的独创性⑥。司法实践中仅从拍摄技巧的选择去认定独创性，实质上没有正确理解与适用独创性的内涵，与著作权法保护表达而不保护技巧的理念相悖。

2.艺术性是否为必备要素存在争议

摄影是摄影家借助技术手段，通过光和影将客观世界以二维平面形式呈现出来，是“光和影的艺术”[6]。我国《著作权法实施条例》对摄影作品的定义是：“指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。”摄影作品的属性是艺术作品已经为人们所公认[7]。艺术性这一要素在认定涉案图片的独创性时究竟处在何种地位，是否为认定摄影作品独创性的必备要素，司法实践中尚无统一定论，且存在同案不同判的现象。例如，在速查广告公司与浩硕文化传播公司侵害著作权一案中，一审法院认为，涉案照片没有显现出艺术性元素并达到一定的艺术性效果，涉案照片未达到法律规定的独创性标准。二审法院则认为，“美学意义”即艺术性并不是认定作品具备独创性的必要条件，法律上的独创性标准不含对作品艺术价值的评判，优秀作品和普通作品一样受法律保护⑦。可见，对于艺术性是否为认定摄影作品独创性必备要素的不同理解，造成了司法适用的混乱。本文赞同上述案件中二审法院指出的优秀作品和普通作品一样受法律保护的观点，因为著作权保护的客体是作品，只要符合作品构成要件就应受到著作权的保护。但在摄影作品的独创性认定方面，法律上的独创性标准不含对艺术价值的评判这一说法有待进一步商榷。

(二)摄影作品独创性认定标准较低的危害

司法实践中较低的摄影作品独创性认定标准使得摄影作品复制与创作的界限不明确，助长了恶意诉讼的发生，造成司法资源的浪费。

1.混淆摄影作品的创作与复制

复制是为了再现作品，是将原作品通过一些具体的方式在其他有形载体上固定下来。创作是为了呈现作品，是作者将对某些客观物体的独创性表达通过可被他人感知的方式固定下来。从上述摄影作品的定义中可以看出，摄影作品本身就是对客观物体形象的记录，摄影技术本身具有的独特性质也决定了任何摄影作品只能是在对客观物体再现的基础上进行创作而形成。如果从拍摄技巧的选择来认定独创性，那么翻拍所得图片的独创性该如何认定呢？因为翻拍要求真实再现原物，必然涉及对拍摄技巧的选择。在一则因侵权人擅自使用权利人对孔子画像翻拍所得图片引发的著作权侵权案件中，法院最终指出，涉案图片力求高度完整地再现原孔子画像，采用正面平视的角度，不具有独创性[8]。此案明确了对平面文物的精确翻拍属于复制行为而非创作行为。那么，对立体物品和场景的简单再现是否也如此？产品图片侵权案件可以用来说明这个问题，因为为了展示产品的真实状况，很多产品图片属于精确翻拍。然而，法院却根据拍摄者采用某些特定的拍摄方法去展现产品的光线、色彩、外观，认定涉案齿轮泵产品图片体现出拍摄者的独创性表达⑧。在本文检索到的案件中，也有法院对产品图片的独创性予以否定，“涉案产品仅是对拍摄物体的简单复制，不构成摄影作品。”但是，这种认定最终在二审时被推翻⑨。但正如对平面物品的精确翻拍一样，对立体物品的精确翻拍本质上也是一种从立体到平面的复制行为。而实践中较低的摄影作品独创性认定标准使得从立体到平面的精确翻拍图片获得著作权保护，显然混淆了作品的创作与复制。

2.助长恶意诉讼的发生

传统环境中，由于传播受限，摄影作品著作权侵权现象并不多发。互联网技术的迅猛发展使得网络环境中的图片侵权案件呈爆发式增长，根据2020年7月7日北京互联网法院发布的《关于涉网图片类著作权案件调研报告》显示，在2018年9月9日至2020年6月30日该法院受理的著作权案件中，图片类著作权案件占比超过一半[9]。在图片类著作权侵权案件中，较多的是图片公司提起的诉讼，因为这些图片公司往往拥有专门的技术团队、专业的维权机制，维权比较容易。近年来，北京全景网络、视觉中国等图片公司通过批量维权的方式提起了大量诉讼，从中牟利。一些公司将图片置于网上供公众下载，但未明确授权的方式，在公众利用照片之后再提起诉讼，存在“钓鱼维权”的嫌疑。例如，全景网络公司曾发布供公众非商业用图的公告，但是对于如何认定非商业使用，全景网络公司并没有给出明确的定义。这就导致很多人在使用了图片之后，被全景公司提起诉讼。图片市场中恶意起诉乱象频发，究其根源在于实践中摄影作品的独创性认定标准较低，使得几乎所有图片都能获得著作权保护。

三、摄影作品独创性认定困境之对策

如何解决摄影作品独创性认定存在的问题？本文认为，可以从立法与司法两个层面着手。在立法方面借鉴大陆法系国家的做法，并结合我国实际情况对摄影作品的保护机制进行完善。在司法实践中提高摄影作品独创性的认定标准，明确摄影作品独创性认定的核心要素。

(一)重构立法上摄影作品的保护机制

1.路径设计

如前文所述，在摄影作品独创性的立法理念方面，我国与大陆法系国家趋同，但是实践中采取的标准却与英美法系国家趋同。这主要是因为一方面我国没有采取摄影作品与普通照片分类保护的机制，另一方面又要做到维护权利人的合法利益，所以造成独创性低的照片甚至是不具有独创性的照片也能获得著作权保护的现象。对此，是否有必要借鉴大陆法系国家的做法，采取摄影作品与普通照片分类保护的机制呢？理论界不少学者曾对此问题进行过探讨，并提出了不同的观点。一种观点认为，我国不宜采取摄影作品与普通照片分类保护的机制。例如，梁志文教授认为，双层保护机制并不能规避对摄影作品独创性的认定，摄影作品和普通照片难以区分，应明确摄影作品所保护的对象，删除摄影作品定义中“记录客观物体形象”中的“客观”二字[10]。喻玲教授认为，因为我国著作权法中邻接权保护的内涵和外延不同于德国法，不具有独创性的照片无法获得邻接权的保护，应发挥反不正当竞争法的补充功能对此类照片加以保护[5]。另一种观点则认为，我国应采取摄影作品与普通照片分类保护的机制，这样做可以改变司法实践中将独创性明显较低的图片纳入著作权保护的不合理现象[11]。上述观点都具有一定的合理性，但却忽视了我国著作权与邻接权保护客体的本质。因此,可将图片分为三大类予以保护，即摄影作品、独创性不足的普通照片和完全不具备独创性的照片。摄影作品应具有独创性和艺术性，受到著作权的保护。独创性不足的照片是指尚未达到摄影作品创作高度的照片，但因投入了一定的智力创作劳动，应受到邻接权的保护。完全不具备独创性的照片，例如动物照片、监控拍下的照片等，由于没有投入任何的智力创作劳动，所以不应受到著作权或邻接权的保护。但是这类照片并非没有任何商业价值，也可能因商业使用引起纠纷。此种情况下，如果符合反不正当竞争法的规制条件，应发挥反不正当竞争法的补充功能，由反不正当竞争法进行规制。

2.理论基础

首先，我国著作权法存在著作权与邻接权二元保护的制度基础。德国著作权法对摄影作品和普通照片采取著作权与邻接权分类保护机制，摄影作品仅指那些表达了摄影师的艺术观点与创造力的照片，而普通照片则是指那些不具有独创性的照片[12]528。但是，我国著作权法和德国著作权法规定的著作权与邻接权的内涵和外延并不完全相同。在德国著作权法中，著作权保护的客体是达到一定创作高度的智力成果，而邻接权保护的客体完全不具备独创性。而我国广义的著作权包括邻接权，邻接权保护的是那些因独创性不足而不能受到狭义著作权保护的客体。所以，不宜直接移植德国著作权法中的规定，应结合我国实际情况，构建恰当的保护路径，将图片分为上述三类予以保护。

其次，摄影作品与普通照片分类保护符合著作权制度的激励理论。著作权制度的激励理论认为，授予著作权能够给创作者带来巨大的激励，促使其创作作品，进而丰富社会文化产品和繁荣文化事业[13]。该理论在我国著作权法上体现为鼓励作品创作的立法目的。根据经济学的观点，人们会对激励作出反应。当人们受到激励自发投入创作，市场中竞争者的数量越来越多，对于促进良性竞争具有正面效应。在著作权法领域，则表现为通过给作品提供恰当的保护来刺激潜在创作者去将好的创意转化为作品。戴维·思罗斯比曾在《经济学与文化》一书中通过一系列证据证明艺术家之所以工作，在一定程度上就是为了挣钱，并且他们的劳动供给与经济奖励之间是正相关的[14]。罗伯特P·莫杰思在《知识产权正当性解释》一书中指出，激励作为一种给予特权的方式，与所产生的创作性作品的质量，可能关系更大，而不在于是否导致某个特定的人最终进行了创作，或者必然提高所产生作品的总数量[15]。我国著作权法没有区分摄影作品与普通照片，实践中优秀作品和普通照片会获得同等的保护。此种做法不利于激励人们投入更多智力劳动进行创作。对摄影作品和普通照片分类保护，有助于调动创作者的创作积极性。

(二)提高司法实践中摄影作品独创性的认定标准

针对司法实践中摄影作品独创性认定存在的问题，有学者提出应提高司法实践中摄影作品独创性的认定标准[10]。也有学者提出，应借鉴英国的“额头流汗”标准，降低我国司法实践中摄影作品独创性的认定标准[16]。如果提高司法实践中摄影作品独创性的认定标准，将意味着一部分具有商业价值但不构成摄影作品的图片不能获得保护。对于此种情况，前文已经对图片分类保护进行过路径设计，不予赘述。此外，不能正确理解摄影作品独创性的认定要素是造成司法实践中独创性标准较低的重要原因。因此，有必要对司法实践中摄影作品独创性认定的核心要素进行明确。

1.表达效果是关键要素

思想与表达二分法是著作权法的一项基本原则，著作权法不保护思想，只保护思想的表达。独创性体现在作品的表现形式方面，而不体现在作品的思想内容上。作品是作者思想、感情的外在表现。作者通过独创性劳动将其个性、人格融于作品之中。独创性还包括作品必须反映作者一定的个性内容，因为既然作品是作者独立创作完成的，就应当有不同于其他作品的地方，即富有个性的文字、表达风格、思想、情感、审美态度等[17]。在摄影作品方面，作者的个性通过照片整体呈现的效果表现出来。“楼盘照通过云彩的瞬间捕捉记录下中南世纪花城的楼盘景观，夜景照通过建筑、灯光、夜幕的融合反映南通新城区的繁华，两照片均达到了一定的创作高度，具有一定的独创性。”⑩作者拍摄该照片时的目的是通过照片呈现的效果反映出南通新城区的繁华，照片本身不再是对客观物体的简单再现，而是呈现出了客观物体之外的视觉效果与艺术美感，体现出作者具有个性的独创性表达，即具有独创性。该案中，法院认定涉案图片的独创性时不再局限于从创作性选择去分析，而是着重从照片本身呈现的效果去分析。然而，如前文所述，实践中法院认定涉案图片的独创性时，很少像本案这样对为何具有独创性作详细分析，而是直接根据拍摄过程中的创作性选择去认定。诚然，拍摄者通过不同的创作性选择会使照片最终呈现不同的效果。但是具有创作性选择并不等于具有独创性，因为并非所有的创作性选择都会使照片呈现出独创性表达，创作性选择只是使照片呈现出独创性表达的重要手段。摄影作品的独创性应指其外在表达的独创性，应从照片本身呈现的效果即照片的构图、色彩、布局、光影等去认定。如果照片最终呈现出拍摄对象之外的某种具有独创性的表达效果，就应认定构成摄影作品。

2.艺术性是必备要素

我国《著作权法实施条例》将摄影作品规定为艺术作品，但艺术性是否为认定摄影作品独创性的必备要素，理论界存在争议。有学者认为，将艺术性作为摄影作品独创性的认定标准，与理论界否定艺术品只为作品受著作权保护要件的观点相悖[18]。也有学者认为，除非属于版权法明确规定为非艺术类客体，诸如软件、数据库等，法院就必须要考虑作品的艺术性或审美意义[19]。德国著作权法专家雷炳德指出，只有那些表达了摄影师的艺术观点与创造力的照片才会被认为是智力创作的成果，才能作为摄影作品受著作权保护[12]528。司法实践中，普遍认为艺术性不是摄影作品独创性认定的必备要素，并存在刻意规避对艺术性要素进行分析的现象。实践中的做法忽略了摄影作品艺术性的本质，艺术性是认定摄影作品独创性的必备要素，是摄影作品与普通照片区分的关键。艺术的表现形式丰富多彩，艺术品应能够满足人们的审美需求[20]。作为艺术作品的摄影作品应当能够反映出作者的艺术审美，给人带来美的享受，而不论其艺术质量的高低。即使拍摄者的摄影技术非常一般，也能使照片呈现出一定的艺术效果。艺术性是摄影作品独创性认定的必备要素，法官只是不需对艺术性的高低做出价值评判，艺术性的高低需要由专业人士来评判。即便是对专业人士来说，艺术性高低的评判也是一件很主观的事，毕竟一千个人眼中有一千个不同的哈姆雷特。

四、结语

近年来，摄影作品著作权侵权案件日益增多，且多发于网络环境之中。判断是否构成摄影作品著作权侵权，首先要对涉案图片是否具有独创性进行认定。我国在作品独创性立法理念方面与大陆法系国家趋同，司法实践中的做法则与英美法系国家趋同。司法实践中根据创作性选择认定摄影作品的独创性，并且规避对艺术性要素的分析，使得几乎所有图片都能获得著作权保护，助长了恶意诉讼的发生，背离了我国著作权法鼓励作品创作与促进作品传播的立法理念。因此，有必要借鉴大陆法系国家的做法，构建摄影作品的分类保护机制，将尚未达到摄影作品创作高度的图片排除在著作权的保护范围之外。同时，提高司法实践中摄影作品的独创性认定标准，明确表达效果和艺术性是摄影作品独创性认定的核心要素。解决好摄影作品独创性认定存在的问题，将有助于进一步规范网络环境下摄影作品的著作权保护秩序，鼓励摄影作品的创作与传播，促进我国图片文化产业的健康发展。

注释：

① 天津市高级人民法院(2015)津高民三终字第0010号民事判决书。

② 广州知识产权法院(2017)粤73民终927号民事判决书。

③ 四川省高级人民法院(2015)川知民终字第124号民事判决书。

④ 北京知识产权法院(2018)京73民终173号民事判决书。

⑤ 北京知识产权法院(2020)京73民终2048号民事判决书。

⑥ 上海知识产权法院(2021)沪73民终678号民事判决书。

⑦ 云南省高级人民法院(2015)云高民三终字第30号民事判决书。

⑧ 江苏省高级人民法院(2017)苏民终325号民事判决书。

⑨ 山东省高级人民法院(2014)鲁民三终字第297号民事判决书。