涉企轻微犯罪刑事合规整改中“少捕慎诉慎押”问题

董梦瑶

（浙江理工大学，杭州 310018）

一、前提性问题阐释——企业轻微犯罪整改中坚持少捕慎诉慎押的政策重构与主体界定

（一）坚持刑事一体化的原则

合规一般情况下是指从法律和道德层面企业在日常经营管理活动中的行为合乎要求，如企业应遵守法律法规、行业行为准则、社会伦理道德、自身规章制度等，由于企业对道德规范的遵守以及企业内部规章的遵守与否主要取决于企业整体管理架构下相关责任人的意识形态，因此从外部层面无法展开细致的研究。因此，本文对企业合规主要还是从企业刑事合规特别是中小企业轻微犯罪的刑事合规问题展开研究。

对于企业合规中轻微刑事犯罪少捕慎押问题还是应该坚持刑事一体化的原则，对于合规整改企业中涉及轻微刑事犯罪的要结合刑法的犯罪要件进行综合判定，如犯罪的行为、犯罪的动机、犯罪的后果等。其一，从“少捕慎诉慎押”政策本身来看，并没有具体的轻微犯罪的统一标准，理论界大多数学者认为所有犯罪都应该全面坚持少捕慎诉慎押政策，但实务中对于什么是轻微犯罪又没有定论。事实上，对于法定最低刑十年以上的犯罪也可能是多重因素导致的激情犯罪，形式上判断标准的参差使得在面对企业轻微犯罪合规整改中面临诸多难题。因此，在对合规整改企业贯彻少捕慎诉的过程中应该坚持刑事一体化来综合判定。其二，从适用的对象看，不论是企业作为单位本身犯罪，对单位进行起诉，还是单位成员独立犯罪后被起诉逮捕都会影响企业的正常运营，上市公司股价的波动等更有可能导致企业破产清算，严重破坏了市场经济的良性运转。因此，对企业和企业内负责人进行追诉必须慎之又慎，对企业轻微刑事犯罪能不诉的则不诉。

（二）以单位内个人犯罪为主体的入罪机制

要进一步探究企业在轻微犯罪后合规整改中贯彻少捕慎诉的问题，就必须先要明确该犯罪的类型是单位犯罪还是单位内个人犯罪，学界在此之前都是笼统地将刑事合规的主体单位犯罪和自然人犯罪混为一谈进行探究。但是，数据统计分析后发现，实践中对于绝大多数进行合规整改的企业都针对单位内个人，因为在我国既有的刑法体系下，单位犯罪既要对单位处以罚金又要惩罚单位内个人，但是单位犯罪从证据证明的角度又很难达到入罪的程度。因此在明确了政策的适用对象主要是单位内个人的情况下，本文主要从企业中个人（单位内成员）特别是企业负责人犯罪角度入手结合刑法、刑事诉讼法、少捕慎诉慎押刑事政策展开讨论。

（三）企业“轻微犯罪”的含义界定

对于什么是“轻微犯罪”学界在此之前已经延伸出多种不同的观点，其中国内外讨论最为激烈的“刑期说”因为观点种类不一且在笔者看来具有一定的说理性，很难具有定论，不便在此作为探究的前提。所以本文中主要还是以“综合因素说”既考虑人身危险性又考虑社会危害性的内外关联的观点为基础展开讨论。

二、涉企轻微犯罪问题列示及原因解构

调查数据显示，中国企业类商事主体超过4 100万家，但其中资金规模在5 000万元以上的企业只有36.81万家，仅占企业总量的8.9‰。中国99%以上的企业均是营业规模在5 000万元以下的中小企业。同时由于大型集团企业内部具有完善健全的合规法务部门，对风险的预防和控制能力远大于中小企业。因此，本文关注的重点主要还是中小企业中轻微犯罪后合规整改的问题。

（一）检察机关不诉裁量权的合理适用问题

司法实践中，同案不同判的问题正是司法机关面临的最大掣肘，特别是处于信息爆炸的时代，舆论监督在司法审判问题上是否具有的必要性和合理性也褒贬不一。检察机关对于案件诉或者不诉往往会受到民众舆论的引导又不可避免，但这并不意味着是理所当然的。其次，对于同一案件，检察官对于涉案企业家进行起诉或者不诉的原因何在，像破坏社会主义市场经济类案件实践中，实务中往往是针对其涉案的金额这一单一因素进行考量也很难达到合理性和说服性。

（二）实践中涉企犯罪不诉的检察机关绝对主导和刑行衔接问题

数据调查显示，企业刑事合规中涉及的破坏社会主义市场经济秩序罪和贪污贿赂类犯罪占绝对比重，细分如挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等。因此，主要从这两类犯罪入手进行剖析。

对于企业多发的内幕交易罪的被告人大都在企业中从事重要涉密职位，掌握企业证券交易的一些重要且未公开的内幕信息并在交易敏感期内从事相关证券交易，既违背了证监会的规定同时也触犯了刑法，侵害了公平的市场交易秩序。但检索公开案例后发现，在这种专业性较强的交叉型案件中反而专业性较强的中国证监会处于被动的事后审查认定地位，公安机关、检察机关具有事先的主导地位，但从审判实践看来，法院对此往往又会以检察机关的量刑建议从重审判。其次，对于内幕信息的认定、内幕信息知情人的认定、证据的采信、有无共同犯罪都会严格审查，但是对于主观犯意大都以行为人对其行为的法律性质和法律后果存在认识上的错误，不影响司法机关对其行为性质的判定为由进行判定。

对于合同诈骗罪，司法实践公安机关一审案件往往只根据主观是否有犯罪故意，是否着手实施了犯罪就对被告人予以指控违反了相关法律，并没有完整地按照犯罪的两阶层犯罪论体系进行案件诉前的筛查，提起公诉后步入二审程序中级或高级人民法院才会真正将犯罪阻却事由考虑其中，浪费了有限的司法资源的同时企业也因为这冗杂漫长的再审程序而拖垮。

如果对于涉案企业中个人犯罪进行处罚而不再惩罚单位，则涉案企业在实践中往往也会因为缺乏领导核心后人心涣散，在缺乏主人翁意识形态下企业也失去了开展实质性合规整改的动力，如果此时再没有行政机关作为最后抓手进行不诉后的监督主体则企业合规整改不诉就不再具有现实意义。

（三）企业刑事犯罪的入罪风险高

除了刑法中兜底性罪名如非法经营罪的泛滥还有在我国现有刑法体系下大多的刑民交叉的罪名，如非法集资罪、集资诈骗罪都有着被口袋化的可能，单位犯罪与个人犯罪之间的混同，主犯与从犯也很难依靠单一的要件进行判断。是简单的扰乱市场经济秩序而对企给予行政处罚，还是上升到刑事犯罪的高度，都难以找到严格的区分标准，违法问题有可能会当作犯罪问题，进一步给企业造成了更大的入罪风险。

三、涉轻微犯罪企业合规整改中落实少捕慎诉的未来构思

对于涉及民营企业家羁押的案件，最大限度地适用非羁押措施，即使对于有逮捕必要性的也尽可能降低负面消息对企业的冲击，全面封锁信息流通的渠道以保障企业平稳良性运行。特别是中小企业处于上升发展阶段，缺乏像大型集团企业那样完善的企业架构，中小企业经营的钥匙主要还是依托于企业首脑的信誉和领导力。因此，企业负责人的负面新闻必然会影响整个企业的发展局面。实践中，对中小企业公安机关、检察机关都要主动依职权进行非羁押、变更强制措施的听证，主动协同第三方组织对中小企业进行合规的整改，对综合评估、听证后没有逮捕、起诉、羁押必要的应当立即作出决定，防止事后搁浅一拖再拖。

（一）构建多元系统的刑事监督机制

用好用足既有的认罪认罚从宽不捕不诉制度的同时，针对不同类型的案件加强部门之间的协作，如内幕交易犯罪中，公检机关人员相较于中国证监会受到的金融专业教育较浅缺乏对金融的整体认知，因此对案件事实的认定也很难做到专业性。司法实践中，应当改变公检机关对交叉型案件的主导权，加强行检之间的分工协作，相互监督，防止单一司法权的过度扩张和滥用。

像对于职务犯罪类案件，坚持刑事一体化的原则，回归刑事法律本身，把握好罪与非罪分界线，相较于人身犯罪以及危害公共安全的犯罪，企业中的贪污受贿行为受害群体有限，对民众所造成的心理冲击也都不是直接的，在“少捕慎诉慎押”政策和企业合规不诉的大环境下未来对于企业中涉及的贪污贿赂类犯罪是否还与机关法人一样构罪即捕、从严从重也是有待商榷的。

理论界现在一直强调的是企业刑事合规中检察主导模式，但是自古有绝对的权力的地方就会滋生腐败，在检察院一家独大的绝对权威之下对未来中国企业的合规建设未必是百利无一害，关键还是要建立多主体的科学制约监管模式，如可以探索建立“检察罚”和“法院罚”制度，分别赋予不同司法主体、行政主体以处罚权利，避免检察意见事前主导，从而发挥持久的监督和激励效果。

（二）建立有效的刑事合规不诉的事后行刑衔接制度

客观事实表明在企业的刑事犯罪后果对社会危害性较小的情况下，企业合规领域中也可以适当借鉴国内外的成功经验，如在扩大相对不诉、附条件不诉的同时，逐步构建我国的特别不起诉制度。另外，还有学者提出我国可以效仿域外成功经验建立针对企业及单位成员犯罪的暂缓起诉制度。最后，从企业合规与少捕慎诉慎押结合的角度，由检察机关或者公安机关诉前评估确没有对单位个人进行逮捕、羁押的必要的，应当立即予以释放或者变更为较缓和的非监禁刑，对于超过侦察期限的案件申请再延长的则不再准许。因事制宜，针对不同的实践问题尤其是司法实践中的企业轻罪不诉不捕问题，找到最适宜的动态解决方案。

如果企业合规整改后对内部负责人采用特别不起诉制度，未来检察机关还要对该量刑建议的释法说理，在签署认罪认罚具结书后，在庭审环节检察机关必须派员出庭详尽阐述对犯罪人社会危险性的考量。另外，对于没有逮捕羁押必要的企业还要加强对其民事和行政的处罚，在执行环节由担保人出具担保函，未来对处罚拖延履行或不完全履行的情况，检察机关保留对其再追诉的权利。

实践中，企业免于刑事处罚之后，行政处罚未能及时有效衔接的问题，也是企业合规整改中正面临的一大问题。根据刑事诉讼法第177条第三款的规定，应进一步加强与行政机关的沟通，逐步提升不起诉的适用效果，各部门之间联合探索建立不起诉处理与行政处罚程序的衔接规范性文件。对于舶来制度的使用还是要考虑具体的国情，要在我国现有的经济政治结构基础之上，寻求制定出真正能融入我国的中国特色社会主义法律制度。

（三）涉企轻微犯罪合规少捕慎诉政策立法化

区别于既有的认罪认罚从宽机制，从实体法角度建立特别针对单位犯罪中自然人的合规从宽制度。“少捕慎诉慎押”政策从程序法角度认同了对企业内个人轻微犯罪少捕慎诉的理念，但是由于政策本身缺乏立法机制上的权威认定，实践中操作起来也是举步维艰，甚至有时会落人以“名不正言不顺”的口舌，未来专门建构针对涉企轻微犯罪案件的少捕慎诉慎押的法律是大势所趋。

其次，对于刑法中口袋性罪名和司法解释的兜底性条款也是导致企业入罪风险高的另一重要因素，未来应重视从刑事入罪卡住单位内个人犯罪的刑事入罪关口，争取所有具有权威性的法律、法规都能在被民众认可的可预测范围之内。

结语

综上所述，中小企业相较于大型集团企业而言才是企业合规改革实施中的关键，大型集团企业有财力也有人力进行精细化的合规整改，中小企业数量基础大涉及领域广，对市场经济的影响可以说是牵一发而动全身。未来，刑事合规领域在坚持以检察机关为主导的前提下，还要加强与行政机关、公安机关、监察机关之间的有效衔接，相互监督、相互配合，差异化处理，对于涉黑涉恶不愿合规、假合规的中小企业从严从重打击，对于为社会主义建设作出突出贡献的企业给予最大程度的宽大处理。坚持诉源治理，积极引导中小企业从企业内部着手建立科学化的管理经营理念，内外联动，逐步改善我国中小企业入罪易、出罪难的现状。