后民法典时代知识产权惩罚性赔偿制度研究

王 蔚

（安徽警官职业学院，安徽 合肥 230031）

“无救济，即无权利”。2020年我国颁布的《民法典》及各知识产权单行法均已确立知识产权惩罚性赔偿制度。为此，探索研究知识产权领域引入惩罚性赔偿的理论渊源，全面剖析惩罚性赔偿制度的立法与司法现状及其适用困境，有针对性地提出我国知识产权惩罚性赔偿制度的优化路径，能够进一步提高法律实施的可预期性，以实现既定的立法意图。

一、知识产权惩罚性赔偿的理论渊源

（一）伦理学渊源

法律制度的伦理学基础是正义。依据亚里士多德的观点，正义总体上可分为普通正义与个别正义。其中个别正义，又可进一步划分为矫正正义和分配正义。矫正正义要求同等对待所有公民，只要遭遇到了不法侵害，就有权向不法侵害人进行索赔，由此可见矫正正义更倾向于填补受害人的损失；而分配正义则针对不同情形区别对待不同的侵权人，通过矫正对社会有限资源进行更精准化的配置。该理论逐步发展成为传统民法尤其是侵权领域立法的根本原则与价值根据。

知识产权侵权行为是一种不正当行为，其损害后果违背公平正义的要求，冲击分配正义。因此，需要通过法律规范矫正知识产权侵权行为中的非正义性，重新完成利益的分配。在这种情况下，如果仅对权利人给予损害补偿救济，就会导致此类侵权行为频繁地出现，进而损害正常的市场经济秩序。科学合理地界定知识产权惩罚性赔偿的适用范围和赔偿数额，符合追求受害人和侵权人之间实质正义的目标，体现公平正义的要求。［1］

（二）民法学渊源

依据侵权责任规则指引确定侵权人应承担民事责任，以防止侵权行为的再次发生，即侵权责任领域突出预防功能，而预防功能的重要体现是追求损害赔偿责任。补偿性赔偿责任对预防功能的实现是有限和微不足道的，而惩罚性赔偿是强化侵权责任预防功能的体现。

与一般有形财产的侵权损害赔偿相比，知识产权的客体具有无形性的特点，使得知识产权侵权不同于直接对一般财产的侵占、毁损，极易成为被侵害的对象。与传统有形物不同的是，知识产权的价值难以精确估算，这导致权利人很难主张其全部损失获得赔偿。［2］互联网、大数据、人工智能等技术的发展，给知识产权保护带来挑战，弱化了权利人对知识产权的控制力。同时，“侵权成本低”、“举证难”、“赔偿不足”等成为制约维权的重要因素，导致恶意侵权行为屡禁不止。因此，惩罚性赔偿制度是有效地调节当事人之间权益冲突、平衡权利人与侵权人之间地位不对等状况的一种强有力的保护制度。

二、我国知识产权惩罚性赔偿制度的立法与司法适用现状

（一）立法现状

《民法典》第一千一百八十五条对知识产权侵权惩罚性赔偿作出了一般性规定，从更高的立法层次和更大的规制范围，开启知识产权领域全面适用惩罚性赔偿制度的“重典”保护时代。

中国最早在商标领域建立了知识产权惩罚性赔偿制度。2019年修订的《商标法》，调整了原先惩罚性赔偿数额倍数的上限，由之前的“3倍”改为“5倍”。在专利领域，直到2020年第四次修订的《专利法》才确立了专利侵权适用惩罚性赔偿制度，其中第七十一条规定了专利权侵权行为的惩罚性赔偿数额的计算基数，打破了《商标法》赔偿数额中关于实际损失与侵权获利的适用顺序，允许二者同时适用于计算损害赔偿数额，另外主观要件为“故意”与《商标法》规定的“恶意”也有所区别。而在著作权领域，2020年第三次修正的《著作权法》引入了惩罚性赔偿规则，采取了与《专利法》相类似的规定。

除基本法外，有关的政策文件与司法解释及地方办案性指引中也对惩罚性赔偿有所规定。2018年2月出台的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》提出，建立以补偿为主、惩罚为辅的体现知识产权价值的侵权损害赔偿制度。2021年3月，最高人民法院出台的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，则进一步明确了知识产权惩罚性赔偿数额的适用规则。与此同时，2020年以来，北京市高院、深圳市中院等各地人民法院也相继出台了关于知识产权惩罚性赔偿适用的地方性办案指引和意见。［3］

（二）司法适用现状

《专利法》《著作权法》均在2020年修订后，才正式引入惩罚性赔偿制度，由于引入时间较短，适用较少，而《商标法》中的惩罚性赔偿制度的适用已有多年的司法实践经验。为此，主要通过知产宝网站对商标侵权案件的司法适用情况进行案例检索，以案由“侵害商标权纠纷”为检索条件，检索数据显示2018年1月1日至2021年12月31日期间的商标权侵权纠纷逾19万件。

在上述检索的商标侵权纠纷案件中，适用惩罚性赔偿的所占比例极小，甚至微乎其微。在上述期间的商标侵权纠纷案件中，进一步以“惩罚性赔偿”为检索限制条件，共检索到968份符合条件的侵权案件，占比5.022‰。

经系统分析，我国适用商标侵权惩罚性赔偿的案件具有以下主要特征：（1）目前该制度在我国司法实践中适用率较低。（2）惩罚性赔偿的适用条件不规范。据深圳市福田区人民法院以截至2019年5月2日的商标侵权案件作为样本统计的数据，在33份适用惩罚性赔偿的商标权侵权纠纷案件判决中适用条件规范和说理充分的仅有13份，占比39.39%。（3）高额赔偿情形较少。在上述33份判决中检索发现判赔数额主要分布在20万元以内。［4］

三、我国知识产权惩罚性赔偿制度的适用困境

（一）适用条件不明确

《民法典》第一千一百八十五条将惩罚性赔偿的适用条件区分为主、客观两方面，前者限于“故意”，后者限于“情节严重”，而现行的《商标法》《反不正当竞争法》规定惩罚性赔偿的适用必须满足“恶意+情节严重”。在适用惩罚性赔偿时需同时满足的两大条件，但一些法院在司法适用过程中混淆主、客观要件，甚至存在未结合具体案情而直接适用的情形，对于主客观要件的具体内涵，也没有形成统一的理解。对于“侵权人主观故意”的认定，立法及司法层面均未进行类型化分析，司法实践中常会出现判决不一的情形。“恶意”与“故意”的概念边界模糊，在现有法律体系下难以区分。［5］

（二）赔偿基数难确定

惩罚性赔偿主要依据实际损失、侵权获利、许可使用费倍数等计算基数，但在司法实践中这三种方法均存在适用困难现象。首先，实际损失难以核定。有别于有形的动产或不动产，知识产权的经济价值受市场价格的波动、政策变化等因素的影响，往往很难证明价值损失的大小。同时，由于知识产权侵权行为具备隐蔽性强、持续时间长、区域范围广等特点，权利人在通常情况下难以举证证明侵权行为发生的具体时间，进而精确地计算实际损失。其次，侵权获利确定难。依据有关司法解释，侵权所获利益的计算方法可概括为侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，但用以证明产品生产、经营的账簿等证据往往由侵权人掌握，大多数情况下，利益权衡之后侵权人不会主动披露自己的侵权获利情况。最后，许可使用费倍数难以精确。在我国现有市场环境下，采用这一方法的前提在于明确一个具体且合理的许可使用费用，但当事人在大多数情况下难以提供全面、完整的证明材料来确定涉案的许可使用费的计算标准，无法让法官心证要求达到“内心确信”，因此法官对证据的采纳十分谨慎。

（三）赔偿倍数待统一

惩罚性赔偿是在确定赔偿基数的前提下，再乘以适当的惩罚倍数，以得到一个具体的惩罚性赔偿数额，其中赔偿基数的计算必须遵循“填平原则”，而赔偿的惩罚性则取决于惩罚倍数的高低。［6］我国现行法律对惩罚性赔偿倍数的规定仅作出了一个范围上的规定，过于笼统，无具体司法解释可供参考，因此在实践中难以确定和使用，法官在适用惩罚性赔偿制度时具有较大的主观任意性。部分法院对于惩罚倍数的确定并未明确论证对其适用的理由，也没有结合具体案情来确定惩罚倍数，对惩罚性倍数的适用具有一定的任意性和不规范性。

（四）法定赔偿宽泛化

从法律规范层面出发，法定赔偿的适用是在穷尽赔偿基数计算方法的情况下的侵权救济的最后手段。法院综合考虑案件情节，运用自由裁量权确定侵权人应承担的法定数额范围内的具体赔偿数额。从立法本意角度看，知识产权损害赔偿中只有少数问题是高度复杂、很难确定的，引入法定赔偿的理论预设只是一种替代方法，其目的是降低诉讼成本，提高审判效率。［7］但实践中由于举证不足、损害程度难认定等原因，本应处在“替补顺位”的法定赔偿却成为损害赔偿数额认定的主要方式，法定赔偿的适用出现泛化倾向。法定赔偿应以“填平原则”为基础，隶属于补偿性赔偿范畴，但由于理解偏差，法定赔偿常常被赋予“惩罚性质”，这就严重偏离知识产权损害赔偿各项规则的立法目的和功能预设。可见，法定赔偿适用的宽泛化一定程度上压缩了惩罚性赔偿制度适用的现实可能性。

四、我国知识产权惩罚性赔偿制度的路径优化

（一）明确惩罚性赔偿制度的适用要件

1.明确“故意”的主观要件

当前，惩罚性赔偿制度所需的主观要件在知识产权各单行法中的规定并不一致，对于侵犯商业秘密或商标权适用惩罚性赔偿的主观要求需侵权人为“恶意”，而《民法典》《专利法》《著作权法》则规定侵权人仅需达到主观“故意”的程度。基于此，“恶意”与“故意”的内涵有无区别，二者的界限如何划定亟待进一步明确。知识产权惩罚性赔偿制度适用的主观要件应统一调整为“故意”，原因主要有三点：首先，知识产权是民法体系中的下位法，符合法制统一原则的要求，对《民法典》与知识产权单行法的具体制度衔接具有积极意义。其次，“故意”相对“恶意”而言，语意更加明确，司法实践中更加便于判断。最后，调整为“故意”，更符合知识产权惩罚性赔偿制度的未来发展及趋势。

最高人民法院有关知识产权惩罚性赔偿的司法解释，列明了五类可以被初步认定为存在主观故意的情形。经梳理，可将其归纳为三大类：（1）经通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（2）由于对权利人具备某种特殊关系，侵权人接触过被侵害的知识产权的；（3）实施盗版、假冒行为的。另外，司法实践中关于侵害知识产权“故意”的认定，法院应当综合考量被侵害知识产权的权利状态、原告与被告或者利害关系人之间的关系、客体类型、相关产品知名度等影响因素。

2.细化“情节严重”的判断标准

“情节严重”主要与侵权行为人的手段方式及其造成的后果等客观要素有关，通常不涉及行为人的主观状态。有关司法解释对“情节严重”作了类型化列举，主要认定因素有：侵权手段、次数，侵权行为，侵权时间，影响地域范围，社会影响和侵权后果等。在具体的审理案件中，应当综合考量对案件情节与所造成的损害后果之间的关系。同时，也应考虑侵权人在诉讼中的行为情况，在广州天赐公司等与安徽纽曼公司侵害商业秘密权纠纷案中，依据被告在案件审理期间未停止侵权、侵权持续时间长、侵权人构成举证妨碍等，认定其情节极其严重。［8］因此，应明确客观要件“情节严重”的具体适用标准，采取“列举+兜底”的立法模式对“情节严重”达成统一认定标准。

（二）取消赔偿基数顺位限制

我国知识产权单行法与惩罚性赔偿司法解释对惩罚性赔偿基数都有适用顺序的限制性规定，但具体适用顺序规定不完全一致。因此，可以参照美国的做法，取消赔偿数额确定方法的顺位限制，遵循意思自治原则，赋予相关主体自由选择的权利，同时，在确定惩罚性赔基数时既要全面考量行为人实施侵权行为的动机、规模、损害后果等因素，又要排除法定赔偿作为惩罚性赔偿额基数的一种计算方式。

（三）细化赔偿倍数标准

确定赔偿倍数直接影响着惩罚性赔偿的具体金额，同时惩罚性赔偿金额的高低直接体现了法律对于侵权行为的评价。为实现惩罚强度与侵权人主观过错程度和客观情节严重程度的一致性，必须让惩罚性和补偿性这两种赔偿的数额保持在合理的比例范围之中，以防止惩罚过度情形的发生。为此，可以参考我国行政法中的“过罚相当”原则，确定合理的赔偿倍数，以实现惩罚性赔偿的根本目的。

现行《商标法》《著作权法》《专利法》均已明确规定知识产权惩罚性赔偿倍数为“一倍以上五倍以下”，但却未对其如何取值作明确要求。于是，关于倍数是否只能取整数存在两大类相左的观点：一是赔偿倍数只能取整数，并且应在“二倍以上”确定惩罚性赔偿数额；二是赔偿倍数只要超过一倍即可，且可以取非整数。从惩罚性赔偿制度本身的性质来看，惩罚性赔偿是侵权人必须承担超过造成的实际损害的数额，并不要求超过的数额为整数倍；而从惩罚性赔偿制度的目的来看，是否为整数倍并不改变其惩罚性。

（四）厘清惩罚性赔偿与法定赔偿的关系

厘清惩罚性赔偿与法定赔偿这两者的关系是能够从根本上改变我国当前司法实践中法定赔偿的适用宽泛、适用比例高的重要基础。二者的主要区别体现在以下四点：第一，主要功能不同。惩罚性赔偿旨在对侵权人进行惩罚，对侵权人和潜在的侵权人形成威慑，让其意识到侵权风险过大而放弃侵权。法定赔偿的主要功能在于减少权利人举证的责任，压低诉讼成本，提高法院审判工作的效率。第二，适用前提有区别。惩罚性赔偿的适用要在高度符合法律规定的构成要件的基础上，且能够确定赔偿基数时适用；而法定赔偿则适用于一般的侵权行为，以侵权人的侵权所得无法确定与权利人的实际损失为前提。第三，赔偿数额的确定方式和限制不同。惩罚性赔偿是以三种计算方式为基数，再乘以相应的倍数，以确定损害的具体赔偿数额；而法定赔偿却在不能通过三种计算方式确定损害赔偿数额时的一种替代方法。法定赔偿大多都规定了赔偿幅度，有最高额和最低额的限制，惩罚性赔偿往往没有此限制。第四，适用的程序性条件不同。惩罚性赔偿一般只能在由当事人向法院提出申请的情况下才能够适用，而法定赔偿的适用可以依当事人的申请，也可以法院依职权适用。

综上所述，进一步完善知识产权惩罚性赔偿制度是时代发展所需。法官在适用该制度时，要有民法典体系化思维，不能把该制度从民事责任体系中割裂出来。同时，由于个案案情的差异，在认定故意、情节严重和确定基数和倍数时，还要有个案思维和过罚相当思维，严格适用知识产权惩罚性赔偿制度。