论法国行政立法权的保障机制与多元控制

王子晨

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、问题的提出

法国先哲孟德斯鸠在《政治学》中曾留下警世箴言，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”[1]。秉持这种分权观，西方各国纷纷对行政立法权采审慎的控制态度[2]。然而，在孟德斯鸠的母国——法国，却意外地通过成文宪法对行政立法权加以确认，甚至扩大、保障。那么，到底是何种缘由让法国背弃其先哲的判断，毅然拥抱“行政立法”？本文尝试以一个宪法发展视角，考察法兰西民族在行政立法权议题上的决断机理。

二、1789—1799年：全盘否定

1789—1799年间，法国制定过3部成文宪法(1791年宪法；1793年第一共和国宪法，亦雅各宾宪法；1795年共和三年宪法)，虽然在立宪指导思想、政权组织形式方面各有不同，但均禁止行政立法。以1791年宪法为例，第三篇(国家权力)序言的第3条规定，“立法权被授予给由人民自由选出的暂时性的代表们所组成的国民议会…”。不仅如此，1791年宪法还在第三篇(国家权力)第四章(行政权的行使)第一节(法律的公布)第6条规定，“行政权不得制定任何法律，即使是临时性的法律，仅可以发出符合法律的行政公告的形式来推行命令或号召守法”。

此阶段对行政立法作出全盘否定的理论基础有二。其一，人民主权理论。卢梭点燃了法国第三阶级的革命热情，完成了对旧制度乃至上帝的清算。人民主权理论旨在杜绝君主复辟，同时，夯实代议机关的地位。所以，当人民主权理论步入实践并演化为议会至上理论，那么议会拒绝与行政机关分享立法权(规则制定权)也就顺理成章了。其二，成文宪法机理。大革命激发了法国人民寻觅民主的热情，却并未打破既有的立宪传统。诚然，成文宪法传统与授权行政立法制度是格格不入的。在同样信奉成文宪法传统的美国学者施瓦茨看来，“立法权并非是一项为议会所固有的、原始于议会的权力：立法权是经宪法而授予议会的。因此，议会所享有的并非一项可随意转授他人的权利，而是一项权限，即一项宪法要求其单独行使的义务”[3]。

三、1799—1946年：逐步解禁

(一)执行性行政立法放开

1799—1875年间，执行性行政立法在行政实践中获得广泛适用，并最终获得多部宪法(1799年拿破仑宪法，亦共和八年宪法；1814年波旁王朝宪法；1830年七月王朝宪法；1848年第二共和国宪法；1852年第二帝国宪法)的认可。其中，两部共和宪法分别采取直接或间接的方式打开了执行性行政立法权的口子。例如，共和八年宪法第四篇第44条规定，“政府提供法律议案，并且在为保证法律得到有效执行的必要情形下，可以制定条例”。

此阶段解禁执行性行政立法的现实与理论基础如下：一方面，基于社会变迁的现实需要。步入19世纪，科技、技术、工业等变革逐步完成了对法国社会的改头换面。企业监管、城市扩张、乡村人口流失、弱势群体集聚等等问题呼吁国家为人民提供更多保护[4]19-20。由此，社会变迁重塑了现代政府的合法性标准，要求政府有所作为。另一方面，基于公法变迁的理论回应。社会的潜移默化，公法亦须如影随形。传统的国家职能(对外防御、对内治安、司法保护)已经被突破，加之以公共交通、环境保护、发展规划等。而后者单靠机械、滞后的议会立法无法完成，由此，现代公法也必须为行政机关赋予行政立法这种能动性治理工具。

(二)创制性行政立法重现

19世纪中后期，法国的经济发展步入黄金期，社会变迁加剧，“公益”概念再度演化。单凭执行性行政立法已无法保证行政机关的能动性，同样也无法满足民众对公益的期待。因而，1875年的第三共和国宪法开始大幅度授予行政机关以行政立法权。直接体现为第3条第1款规定的“共和国总统与两院议员共享共和国的立法创制权……”。创制性行政立法不仅满足社会需要，也迎合了议会的需求。1875—1946年间，议会开创了一种前所未有的授权方式，即通过制定“全权授予法”的方式，“在规定的时间内，授权给政府，准许其通过制定规章条例的办法，对现行法律进行形势所要求的一切修改”[4]357。而行政机关据全权授予法制定的规章条例，虽在形式上仍呈现为政令，且需接受行政法院的监督，但在效力上却等同于法律。因而，法学学者冠之以“法律式政令”的头衔。

除授权立法外，职权立法亦在此阶段获得合法身份。此阶段中，行政机关开始逐步制定“独立自主的规章条例”，对尚缺法律规范的领域进行调控。法国的第一个交通规则就是国家元首以发布命令的方式制定的，并在1919年8月8日最高行政法院作出的拉博纳案判决中，对该命令的合法性加以确认[5]9。

四、1946—1958年：回归古典后的滑铁卢

1946年的第四共和国尝试在各个方面复兴议会主权。在厘清议会立法与行政条例之间关系的过程中，第四共和国宪法在其第一篇(主权)第13条中明确规定，“立法权仅可由国民议会行使，且不得予以转授”。即皈依古典，对行政立法采取禁止态度。

然而，新的宪法秩序却未能扭转社会变革的方向。公益需求日增，但议会立法效率有限。于是乎，议会只能是换个花样授予行政以立法权，即以制定基本法的方式，就某个特定领域，就改革之原则、改革之框架作出规定。与此同时，“政府有权为改革而修改相关法律，用政令来推展改革”[4]357-358。例如，1956年6月23日关于改变海外领地地位的基本法。同时，最高行政法院为恢复授权立法之正当性，在1953年2月6日的意见书中，对第四共和国宪法第13条作出极其灵活的解释：“授权法不得将宪法或惯例保留给立法机关的管辖事项，授权政府去处理”，但在此事项之外，授权法属合宪，但授权法“在说明指派给特别权力的目标时，须力避笼统、模糊，不能产生让政府‘行使国家主权’的偏差”[4]358。概言之，第四共和国宪法在行政立法权去留问题上，没能与社会变革保持契合，扼杀行政立法权的努力付诸东流。

五、1958年至今：保障与控制并重

曾任第四共和国总理的盖伊阿感慨道：“二战后，英国有一任首相，美国有两任总统，苏联有两任总书记，而联邦德国是一人一直担任总统，但法国却有25届政府。”[6]不难看出，饱受战争洗礼的法国人期待一个能够凝聚共识的强政府，于是他们再次选择相信英雄。第四共和国失败后，戴高乐将军以重新制定一部宪法为条件，接受了组织成立新政府的请求。而这部宪法的核心特征便是“加强执法权力、限制立法权力、建立宪政审查”[7]。行政立法权便是在此背景下得到第五共和国宪法的首肯。

(一)创设

1.议会立法与行政立法的二分

第五共和国宪法就议会立法事项与行政立法事项作出明确界分。首先，第五共和国宪法第34条第1款(政治领域基本权利的限制)、第2款(选举制度、公职保障等)、第4款(财政收支)对法律专属管辖事项作出列举规定。其次，第五共和国宪法第34条第3款(国防、教育、经济领域基本权利的限制等)、第6款(经济与社会规划)对法律与条例的共事事项作出列举性规定。共事事项上，议会立法主要负责制定原则和目标，条例则旨在明确具体执行规则。再者，第五共和国宪法第37条第1款规定条例对未列明事项的负有兜底责任。即法律范围以外的其他事项，属于条例事项。最后，第五共和国宪法第34条第8款还明确了法律与条例间事项的调整程序。

2.总统立法与总理立法的二分

在勾勒议会立法与行政立法的界限后，国父们又开始分划总统与总理的边界。第五共和国宪法第13条和第21条对总统立法事项作出列举性规定，对总理立法事项作出排除性规定。

简单来说，法国总统有权制定如下两类条例：(1)法令条例(Ordinance)。即政府为推行其施政纲要，可以请求议会授权其在一定期限内以法令的方式采取通常属法律保留的事项。在获得议会授权后，该类条例的制定须经三道程序，即内阁会议的决议，咨询最高行政法院意见，以及总统的签名公布。该类条例属授权立法、创制性立法，效力也与法律相同。(2)紧急状态条例。顾名思义，该类条例旨在应对紧急状态，其制定程序如下：首先，总统正式咨询总理、议会两院议长和宪法委员；其次，总统咨文公告全国；最后，应就此条例征询宪法委员会的意见。该类条例具备最高正当性，地位高于法律，其在性质上则属于职权立法，创制性行政立法。就总理而言，其有权制定如下两类条例：(1)执行条例。总理为保障法律的执行可以制定相关条例。该类条例效力低于法律，属职立法，执行性立法，因而，在制定程序方面受到的限制也是最小的。(2)自主条例。第五共和国宪法第37条确立了该类条例所能调整的事项范围(即第34条所列举的法律专属管辖事项之外的所有事项)。其属于职权立法，创制性立法。其在制定程序方面亦受到较小的限制，一般情形下，自主条例的效力等同于法律，但在与法律共同就一事项作出调整的情形下，法律优先。

(二)保障

第五共和国宪法为行政立法权的活动版图提供了切实保障。有关机制包含：(1)政府的“自主修改权”。如果议会僭越条例的调整事项，政府可以根据第五共和国宪法第37条第2款，在征求最高行政法院意见后，以制定自主条例的方式修改之。(2)政府的“抵抗权”。如果在立法程序中，发现相关议案或修正案僭越条例调整的事项(包括议会据第五共和国宪法第38条已经授权政府的事项)，政府可根据第五共和国宪法第41条提出异议，主张该议案或修正案不可接受。(3)政府的“申请违宪审查权”。如果法律僭越条例的调整事项，总统、总理可以根据第五共和国宪法第61条，将涉嫌违宪的法律提交宪政院审查。

(三)控制

1.政治控制

政治控制主要面向条例制定过程，属事前控制的一部分。有关要素包含：(1)总统控制。主要指向法令条例制定过程中的总统享有的自主签署权。例如，1986年，“总统就曾拒签业经内阁会议审议通过的划分选区条例”[4]76。(2)总理控制。总理控制的体现有二：一是提供咨询权。总统如欲制定紧急状态条例，需就紧急状态之情形是否满足第五共和国宪法第16条第1款的规定，正式咨询总理。二是副署权。虽然，条例制定者是签署人，而非副署人，但是，副署已然构成条例制定的法定程序，欠缺即违法[8]。(3)议长控制。两院议长同总理一样享有提供咨询权，且权能相同。(4)宪法委员会控制。相较总理和两院议长，宪政院的提供咨询权具备更丰富的权能。在制定紧急状态条例前，除须就紧急状态之情形是否符合宪法咨询宪法委员会，总统还须根据第五共和国宪法第16条第3款，就紧急状态条例中所规定的措施是否符合应急性咨询宪法委员会。(5)最高行政法院控制。法国最高行政法院兼具政治职能。就自主条例而言，若政府欲以制定条例的方式修改法律的越权规范，那么，就需要在行动前咨询最高行政法院意见。实践中，出于对法院事后审查的忌惮，政府会对此高度尊重；就法令条例而言，政府同样需将拟制的命令草案(即法令条例草案)提交最高行政法院以供咨询，而经咨询程序而顺利出台的命令会被认为是最高行政法院的命令，并背书以“最高行政法院已经认定过的”字样[5]59。

2.司法控制

诉讼类型方面，主要包含两种诉讼类型：(1)越权之诉。法国行政诉讼着重审查行政行为的合法性与行政责任。越权之诉是行政合法性原则的自然衍生，因而，同其他行政行为一样，具备原告资格的当事人亦可以针对行政规范性文件发动越权之诉。(2)附带之诉。即具备原告资格的当事人，就某一具体的行政行为提起行政诉讼时，同时就行政机关所援用的某一行政规范性文件的合法性提出异议，法官就此项异议进行附带审查。因而，其并非一项独立的诉讼类型。

审查标准方面，传统标准可被划分为两类：一类是外在合法性问题，即无权能和形式瑕疵；另一类是内在合法性问题，即内容“违反法律和滥用职权”[4]803。有鉴于行政立法的特殊性，本文认为，在对行政立法进行合法性审查的过程中，是否违反上位法构成一项核心标准。所以，法国不仅搭建了清晰的国家规范层级系统，还将宪法吸纳其中，成为规范层级中的实效塔顶。正如美国学者斯图尔特所评，“欧洲模式之下，司法系统执行法律的至上性，但宪法法院维护宪法的至上性，而这种宪法至上性会影响其他一切法律规范”[9]。回到司法审查实务，最高行政法院开创并发展出了一种新的法律渊源——普遍法律原则，来审查行政立法的宪法符合性(最早于1945年10月26日作出的阿拉缪案中被首次提出)[10]。

裁判结果方面，就越权之诉而言，当事人胜诉，法官可以在判决中撤销当事人异议的行政规范性文件。该行政规范性文件据该判决的生效而失效。但在附带之诉讼中，如果当事人获胜，所异议的行政规范性文件仅在本诉讼中排除适用，而不触及其效力。

六、法国经验的启示——代结语

行文至此，不妨回首开篇提出的问题——是什么原因让法国背弃本土先哲的判断，对行政立法权加以肯定？在放开行政立法(助长专制、王朝复辟)，限缩行政立法(政府低效、外敌难御)的两难困境中，法国又是如何寻觅出路？我们无法回溯1958年，去访谈第五共和国宪法起草者，或者去触碰当时法国民众的内心。但通过对第五共和国宪法之前历部民主制宪法的融贯研究，我们可以体察法国对“宪制”内涵理解的变化，即不再视“限权”为宪制首要任务，转而将重心放在“构建”上。对行政立法的去留问题(意识形态问题)以释怀，对实质的保障、控制机制(政治制度问题)以审慎。

移视中国，行政法规的性质在宪法上仍有存疑，立法法(第8、9条)虽试图厘清法律与行政规范性文件之界限，却仍显力不从心。而各家学说就行政法规之性质属职权立法还是授权立法，争论不休。如果说，让行政立法高效、科学、合法地运行是我们共同的目标，那么，不妨学习“第五共和式妥协”，去正视行政法规在法律保留事项之外的职权立法地位，同时，去设计一个针对职权立法的多元控制体系来控制其法律符合性。所以，在笔者看来，中国行政立法制度的构建问题(规则效力保障与事前、事后审查机制)，较行政立法的“去留”问题更为重要。