清代佥妻条例初探

张志军

军流之设，本属朝廷法外施仁，原以小民过犯，不忍刑杀，故宥之远方，俾令悔过迁善［1］14。但到了清末，逃犯日众，罪人再犯之案又见垒迭出，积习相沿，如何妥善安插军流人犯，成了刑部亟须解决的难题［2］。各省所议之对策，或筹给口粮，或责令学习手艺及小贸营生，或分别罪犯之老壮强弱妥为安插，或拨给正佐文武衙门，充当杂役及戍边捕盗等事，无非束缚维系使之不能逃、不欲逃之意。众多奏议中，唯有甘肃巡抚的献言得到了刑部首肯：“检查犯册，未见配所有家而逃者，如寻常命案，情有可原者，拟令携带家口充役营生”，系属安插军流第一良法［1］14。这里所说的第一良法，正是佥妻条例。

罪应军流者行踪叵测，易致疏脱，在途既易滋事端，到配亦难安耕作［3］241，唯有官为资送，佥妻随行，俾其顾恋室家，才不致只身远扬［4］641。在时人看来，佥妻条例既能令被罪之人尚获夫妻之聚，①常安：《奏为密陈军流人犯佥妻同遣事》，乾隆八年二月二十七日，中国第一历史档案馆藏，档案号：4-01-01-0101-035。保全夫妻之义，又能避免人犯因流远而绝其宗祀［5］191，还能使该犯到配，得有家室可恋，不致逃亡［3］59，是一举多得的仁政。安插军流之地按本犯、妻室、子女的人数，每名每日照孤贫给以口粮［3］，为人犯携带妻子提供必要的援助。人犯在配役满后，即令在彼处附籍，应役输课，不惟本犯安插得所，亦省却无数葛藤，是以佥妻条例又被赞为“古法之最善者”［6］38。

只可惜，佥妻条例于乾隆年间正式废止，此后只有小规模、部分区域的佥妻实践。尽管佥妻条例并没有因为乾隆朝的废止而消失，但律学家却断定：佥妻条例废，“后来犯流者倶不佥妻”，古法益荡然无存矣［7］32。《清史稿》也总结道：佥妻之例停，“凡犯流者，妻妾从之”律成虚设［8］。似乎律学家和史学家都认为佥妻条例和“流囚家属”律之间，有着“以例代律”和“以例破律”的关系。

从律学实践来看，佥妻条例的适用范围与“流囚家属”律既高度重合，也有着天然的分别。流囚家属分两类：一是死囚缘坐家属，一是流人佥解家属。①参见沈之奇：《大清律辑注》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第44页；沈家本：《妇女实发律例汇说》，刘海年、杨一凡主编：《中国珍稀法律典籍集成》丙编第3册，科学出版社1994年版，第467-483页。前者干连反、叛等重案，妻子亦属有罪之人，且须子孙同佥；后者多为正犯军流之妻室，妻子乃是无罪之身，不过是“欲令其夫妻完聚，故令一并发遣”［9］685，故“只佥妻发遣”［10］1438，也不强制要求子孙同往。从适用对象的角度来讲，佥妻条例远远不能代替“流囚家属”律，二者的关联更不局限于“以例破律”，其间的律例关系尚有待进一步挖掘。②关于清代律例关系的研究成果甚多，兹举其要：苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000 年版，第232-246 页；吕丽：《例以辅律非以代律——谈<清史稿·刑法志>律例关系之说的片面性》，《法制与社会发展》2002 第6 期；达力扎布：《<蒙古律例>及其与<理藩院则例>的关系》，《清史研究》2003 年第4 期；柏桦、于雁：《清代律例成案的适用——以“强盗”律例为中心》，《政治与法律》2009年第8期；栗铭徽：《清代法律位阶关系新论——以<大清律例>和<户部则例>的关系为例》，《华东政法大学学报》2017年第3期。

已有研究开始论述清代佥妻条例的功用，③如孔倩茜认为佥妻条例一系列的变化是为了适应朝廷管理和边疆开发的需要；姜振强从流囚家属入手，发掘了佥妻既能打击犯罪，又兼顾儒家伦理，在一定程度上起到过安抚流囚的作用；朱彤彤肯定了佥妻之制的变通可以维护统治的需要，很少顾及人犯本身的需求；Kim Hanbark则认为佥妻的消失使清代充军减死一等重刑的性质也被弱化。参见姜振强：《清代“流囚家属”条探析》，中南财经政法大学硕士学位论文，2016年；朱彤彤：《中国古代流刑妇女适用问题探讨》，苏州大学硕士学位论文，2016 年；孔倩茜：《清代充军刑研究》，安徽大学硕士学位论文，2011 年；［韩］Kim Hanbark：《清代充军的“流刑化”及内地军流犯的过剩问题》，赵崧译，《法律史译评》，中西书局2019年版，第319-338页。但有关佥妻条例与流放刑之间的关联，佥妻在流放刑中的具体运用，及因佥妻引发的发遣地调整等问题，尚未得到足够的关注。有鉴于此，本文尝试梳理佥妻条例的适用范围、主要特征和发展变化，期待能部分地增进对上述议题的认识。

一、旗人止发本身，民人并妻发遣

旗人与民人构成了清代法律社会人群的基本分野，清廷自康熙朝就不断调整“犯罪免发遣”等律，缩减了旗人的免遣特权，旗民犯罪一体实发。④有关“犯罪免发遣”及旗人法律特权的研究，可参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988 年版，第58-75 页；苏钦：《清律中旗人“犯罪免发遣”考释》，《清史论丛》，辽宁人民出版社1993 年版，第75-87 页；林乾：《清代旗、民法律关系的调整——以“犯罪免发遣”律为核心》，《清史研究》2004年第1期；胡祥雨：《清代法律的常规化：族群与等级》，社会科学文献出版社2016 年版，第20-82 页；鹿智钧：《根本与世仆：清朝旗人的法律地位》，台湾秀威资讯科技股份有限公司2017 年版，第93-104 页；刘小萌：《清代旗人民人法律地位的异同——以命案量刑为中心的考察》，《清史研究》2019年第4期。但在一体实发的过程中，“旗人止发本身，民人并妻发遣”［11］2857，曾有过以佥妻与否来区分旗民身份的取向。

康熙二十二年（1683 年）即规定，诱卖人口为从者，及凡三次窃盗免死减等者，“不分旗下民人，俱改发宁古塔，与穷披甲之人为奴”［10］1569，开始将犯重罪的部分旗人剔除出犯罪免发遣的特权行列。此后旗人犯罪实发遣的规定越来越多，旗民法律地位的差距逐渐缩减，但仍以是否佥妻为分别，区分出二者身份上的细微差异：“系旗下人，止将本身发遣；系民，妻一并发遣”［10］1574。如在“旗民越度禁约山河偷采人参”例中，已得参，且为从者：

系在京旗下另户，发盛京当差；系家人，止发本身。系内地民人，佥妻俱发乌拉、宁古塔给穷披甲人为奴。系包衣佐领下另户，交该管官责令打牲；系家人，给予打牲人为奴。若盛京等处旗下另户，发黑龙江当差；家人，给黑龙江穷披甲为奴，并发驿站。系盛京等处包衣佐领下另户，解京入辛者库当差；家人，给辛者库穷披甲人为奴。系盛京等处民人，佥妻发黑龙江分拨驿站［11］2864。

例文虽以在京、盛京等处、内地，旗下另户人、旗下家人、民人为分野，制定了不同的刑罚标准，但佥妻始终存在于民人群体中，另户人、旗下家人犯罪应发遣者，俱可不佥妻。如在偷挖人参已得为从案中：

因张荣义、金忠、王尊贵、蒋五十一均为盛京等处包衣佐领下另户之人，照例入于辛者库当官差。吕德、洪吉齐、李彬均系内地民人，连妻子一并发配乌拉、宁古塔给贫穷披甲为奴［12］79。

所以虽然都是实发，可旗民之间不仅有“当差”和“为奴”的分别，更有旗人不佥妻，民人不分内地、关外都要连妻子一并发配的区别。

相比较而言，从旗人犯罪免发遣，到部分旗人犯罪实发遣，清律已经在逐步地拉近旗、民之间的法律差距。但“旗”和“民”，依旧分别代表着不同的法律身份，有关汉军的佥妻规定正醒目地提示着这一点。虽然汉军旗与满洲、蒙古在身份地位上尚有差距，但与民人相比，汉军发遣均不佥妻。譬如雍正四年（1726年）就曾议准，偷刨人参应拟发遣之犯：

若系满洲蒙古，发往江宁、荆州、西安、杭州、成都等处有满洲驻防之省城当苦差；若系汉人，佥妻发往广东广西等处地方当差；若系汉军，发往广西云南贵州等处烟瘴地方当差［11］2454。

从五道里表来看，满洲蒙古当差的地方距帝国腹心较近，汉军与汉人的区别似乎不大明显，法律实践环节甚至也有“若系汉军者，即照民人例”［12］211的约定，但仍以汉军发遣不佥妻，民人发遣须佥妻来区分旗民身份的不同。

不过佥妻并不完全是一种加强惩戒的手段，不佥妻也并不意味着律法的优待。旗人免佥妻的规定，其实也并不完全是为了优待旗人。譬如同民人相比，家奴实发却不佥妻的规定，很可能是因为家奴之妻多由主人择配，佥妻将使主人缺少服役之人，造成财产损失，所以才有旗下家人不佥妻，民人携妻同行的区别。这一点也能在乾隆三十七年（1772年）的圣谕中找到蛛丝马迹：

向来旗下家奴有酗酒行凶者，经本主报明该旗，即送部发遣，其妻室有年老残疾及不愿随带者，俱不同发。定例未为周密。盖家奴犯法，其妻亦属有罪之人，自当一体发遣，但不值官为资送。若其中果有实在不能随带者，或令于亲族依栖，或听本妇另嫁，自不便仍留服役，以杜嫌疑。嗣后遇有发遣家奴之案，俱照此办理［13］222。

薛允升认为“此系指契买及世为家奴者而言，其妻室子女亦在家奴之例”［7］31。可以推测，本令出现以前，家奴妻室存在着持续为主人“仍留服役”的现象，家奴犯罪止发本身、并不佥妻的做法，也比较符合主人的利益需求。

从刑罚的角度看，旗人发遣不佥妻的规定，在事实层面上恐怕也不能称之为优待。因为与佥妻人犯相比，单身只解的人犯，“且抛离妻子，疾病无依，生为只身，死为孤鬼，较佥妻之军流又更苦也”［14］。这样看来，在不考虑妻子感受的情况下，只身发遣之旗人所遭受的痛苦，似乎并不比佥妻的民人更轻。

所以，旗人犯罪发只身、民人犯罪佥妻同行的规定，也许并不是为了区分旗民的地位高下，而是区别旗民的身份不同。最明显的一处体现在：当罪名中只包含旗人，不需与民人区分时，旗人犯罪不仅要实发，更要佥妻同往。譬如盛京乌喇等处居住之人，若不详询来历买人者：系另户，连妻子发往江宁杭州披甲［3］708；在京另户旗人逃走一月以外者，查系满洲蒙古，佥妻发黑龙江等处当差［3］1276。从佥妻的角度看，盛京等处犯罪至佥妻发遣之另户人，与佥妻发遣的民人，二者在法律地位上已经没有太大的区别。

随着旗人犯罪实发遣的普及，乾隆五年（1740 年）覆准：“旗民发遣人犯内，系奉旨佥遣及例应佥妻者，其妻子解至遣所，听该管衙门同本犯一例管束”［3］55，此后的司法实践中，犯罪应佥妻发遣者，旗民一同看待。旗下家奴双喜，就因拐幼童罪，于乾隆六年（1741年）佥妻吕氏发遣三姓地方，分给领催朔尔和为奴［15］，旗民之间关于佥妻的分别逐渐消匿。

二、有妻发宁古塔，无妻酌发烟瘴

清代军流遣犯的流放地，总体上可以概括为东北、西北和西南等处的烟瘴地方。这其中“贯通清前期的东北满洲的黑龙江和西北新疆的伊犁作为二大流刑地，是被世人公认的。然而，至少在乾隆以后这两方面加上西南的云贵、两广烟瘴地区三者之间对于罪犯的流放，存在着相互调整的有机的三角关系。清朝的流刑政策在此三角区中以东北、西北二地为主轴，西南角依时而动”［16］，引发了学界对乾隆前后流放地调整的兴趣，从整体形势和王朝内地与边疆政策转变，及发遣制度的瓶颈等角度分别论证了主要发遣地从东北转移到西北及内地的重要过程。①参见刘铮：《清代流遣区域政策的调整范式》，《重庆社会科学》2016年10期；尹子玉：《论嘉庆朝的遣犯改发》，《清史研究》2020年03期。在这一过程中，以有无妻室、是否满足佥妻实践等情状，调整人犯最终发遣地的现象同样值得注意。

乾隆皇帝认为，若一概将罪人发遣至黑龙江、宁古塔、吉林乌喇等处，则该处聚集匪类多人，本地之人恐怕会渐染恶习，而内地安插的军流人犯又太多，地方官亦难管束，所以考虑“朕意嗣后如满洲有犯法应发遣者，仍发黑龙江等处外，其余汉人犯发遣之罪者，应改发于各省烟瘴地方”［17］39。经总理事务王大臣会同刑部议准：此后满洲、蒙古、汉军及旗下家奴应发遣者亦照旧例发往黑龙江等处；民人有犯免死减等发遣者，该犯、妻室改发云南、贵州、四川、广东、广西极边烟瘴地方，平常发遣人犯，酌发云贵川广烟瘴少轻地方［9］687。也就是说，将犯罪应发黑龙江等处之民人悉发烟瘴。

民人概发烟瘴，“原因此等恶人不宜在盛京等处，使满洲直朴之习有所渐染也”［17］198。但也造成了盛京等处的奴仆缺失，内地军流人犯更加拥挤，为内地管理军流人犯增添了难度，有必要再次分流。

由于无妻流犯越来越多，①清代的人口结构存在着性别失衡现象，这导致传统的婚姻市场受到冲击，男性晚婚越来越多。相关研究参见郭松义：《清代人口问题与婚姻状况的考察》，《中国史研究》1987 年第3 期；王跃生：《十八世纪后期中国男性晚婚及不婚群体的考察》，《中国社会经济史研究》2001年第2期；［美］Buoye，Thomas，“Bare Sticks and Naked Pity：Rhetoric and Representation in Qing Dynasty（1644-1911）.Capital Case Records”，Crime，histoire&sociétés 18.2（2014），pp.27-47；李德新：《顺康雍朝东北流人数量考》，《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。佥妻又是安插军流第一良法，清廷最终决定根据人犯是否有妻来判定发遣地。他们认为，人犯如无妻室子女，就无家可恋，容易逃走，难于使用，此类人犯应发往云、贵、川、两广等省的烟瘴地方，交地方官严行管束；有妻人犯既有系赘，必不敢逃亡，适合发到盛京等处为奴。此后情重遣犯，“有妻室者，改发宁古塔黑龙江等处给披甲人为奴；无妻室者，酌发云贵”［3］220，开始以有无妻室来区分人犯的发遣地。

“有妻发宁古塔，无妻酌发烟瘴”等规定，使得有无妻子的婚姻状况成为权重更高的量刑依据，破坏了清代法律的“罪刑相当”原则。在为流犯选择发遣地的过程中，人犯的犯罪情节不仅不再是唯一的量刑标准，甚至也不是优先要考虑的量刑准则，婚姻状况才有可能决定人犯最终所受惩罚之轻重。这种区分在针对九项遣犯②九项遣犯分别是：犯强盗免死减等者，强盗行劫数家而止首一家者，伙盗供出首盗实时拏获者，窃盗拒捕杀人为从者，偷刨坟墓二次者，谎称卖身旗下者，民人称旗下逃人者，民人假称逃人具告行诈者，民人卖逃买逃者。参见昆冈编：（光绪朝）《钦定大清会典事例》卷七百四十四《刑部·名例律·徒流迁徙地方四》，中华书局1991年版，第220页。制定的发遣地中体现得尤为突出：

如查有妻室，俱佥发宁古塔、黑龙江等处，分给披甲之人为奴。其查无妻室者，如系强盗免死及窝留强盗三人以上之犯，分发云贵川广极边烟瘴地方。其余查无妻室、并别项遣犯之有妻室者，俱分发云贵川广烟瘴少轻地方［3］186。

九项遣犯根据婚姻状况和犯罪情节细分三等：有妻者，不区分案情，均发宁古塔等处为奴，所受之惩罚最重；无妻人犯中，犯强盗免死及窝留强盗三人以上者，发极边远烟瘴，所受刑罚次之；其余人犯，可以和罪轻一等的“有妻”遣犯，发到烟瘴稍轻地方，所受刑罚最轻。

可以发现，妻室的有无比犯罪情节更能决定人犯的刑罚等级。人犯罪行相当之时，如同犯免死强盗之重犯，正是妻室之有无，决定了人犯发黑龙江为奴，还是发极边烟瘴。当罪行不等时，像非免死强盗等罪稍轻者，其中的有妻人犯，将面临与强盗重犯同等的刑罚；但无妻者，却又能享有与罪更轻一等之遣犯同级的待遇。显然，有妻人犯所受的刑罚较无妻人犯更重。这也就意味着，人犯的罪愆与所受刑罚不再一一对应，清代的刑罚秩序和司法公正遭受到了冲击。

有无妻室分别发遣的规定，不仅在一定程度上决定了审判结果，更影响了法律的实践环节：发遣过程中妻室的有无，同样也能决定人犯的实际发遣地。遣犯之妻如未经到部或到部之日病故，则该犯可直接递回原籍，改发烟瘴。由刑部咨送兵部转发的人犯，又以山海关为界：已解至关外妻室病故者，人犯仍发往宁古塔、黑龙江等处；如妻室死于关内，人犯便可递回原籍发落［3］187。

各犯既知无妻便可免发宁古塔等苦寒之地，便会暗中做些手脚，冀图改发。或有妻预先藏匿，捏报无妻，或佥行至中途，暗加毒害其妻，种种狡饰，难辨其真伪。而且无妻概改发之例，使人犯所犯之罪行相当，所遣之地却苦乐悬绝，也达不到分别发遣的惩戒与安抚效果。于是盛安又奏请将免死减等盗犯，无论有无妻室，照旧例仍发黑龙江等处给披甲人为奴［4］551。

这样一来，发往黑龙江等处的遣犯，便只剩两种：一是犯免死强盗等项实发的正犯，一是罪轻但有妻妾的流犯。此后还出现了“民犯，视其情稍可原、或无妻室，改发云、贵、川、广烟瘴地安置”的条款［18］。

将无妻遣犯改发烟瘴之地的举措，增加了云贵等地区的管解压力。罪至发遣的各犯，大多生性凶悍，动滋扰累，如遇七八十名发到某弹丸之地，地方官难免左支右绌；倘若发遣地易于谋生，土客尚能相安，而烟瘴地区大都地瘠民贫，生路窄狭，“该犯错处其间，主客既分，衅隙易启，或为所欺凌，势必分争生事”［19］，佥妻条例也在无意间扰动了发遣地的社会秩序。

三、如年力强壮者，即行佥妻改发

清代不仅有无妻改发等项，更有有妻改发之例。这是因为，佥妻乃是夫妇同行，其特有的微型家庭迁移属性，能为人口流入地区带来更多的户役力量，加快地区发展。清代很早就开始利用佥妻条例的人口迁移属性，将有妻之军流人犯改发到未完全开发的区域，①有关人犯开发新疆的研究，参见张丕远：《乾隆在新疆施行移民实边政策的探讨》，中国地理学会历史地理专业委员会《历史地理》编辑委员会编：《历史地理》第9 辑《庆贺谭其骧先生八十寿辰专辑》，上海人民出版社1990 年版，第93-113页；［美］Joanna Waley-Cohen，Exile in Mid-Qing China：Banishment to Xinjiang，1758-1820，London：Yale University Press，1991；胡铁球、霍维洮：《清代新疆遣犯移民研究的几个误区》，张海鹏、陈育宁主编：《中国历史上的西部开发：2005 年国际学术研讨会论文集》，商务印书馆2007年版，第170-184页；柏桦：《中国古代政治法律制度史析》，天津人民出版社2019年版，第307-326页。使之垦种屯田、充实户役和调节人地矛盾。

清人认为，使罪人辟荒是一项德政，“既原情而贷以生，复投荒以赎其死，立法最为平允”［13］3975-3976。清控制西北等地后，官府鼓励民户迁往，遇有无民愿去的地方，便会调拨人犯。如在处理青海善后事宜时，年羹尧发现，大通、布隆吉尔两地俱属可耕之田，不过附近居民多去往大通耕种，不愿去边外的布隆吉尔，于是奏请行文刑部并直隶、山西、河南、山东、陕西五省佥妻军犯，内除盗贼外有能种地者，即发往布隆吉尔地方［20］335。年羹尧将佥妻军犯迁往布隆吉尔的提议，解决了合理开发地方资源的难题。

佥妻条例本属国家矜恤罪囚，以资边疆户役之至［3］60。乾隆年间，办理屯田大臣阿桂，因乌鲁木齐土地肥美，招募民人一时难以足数，且起程一切需费亦繁，不如将应遣人犯悉令携眷遣发该处，其能改过者，拟定年限，给与地亩，准入民籍，奏请将应行发遣之人并佥妻发往，其罪不至佥妻但情愿携带者，官给路费车辆资送［4］358。各犯佥妻同往，既可尽力农耕，生齿日繁，并可渐臻富庶［3］241，为清政府开发新疆提供了有力支持。此后伊犁将军明瑞又奏请将发遣伊犁人犯，不分例应佥妻与否，概令携眷前往屯田，加快边疆地区的开发［4］371。

这些发到新疆的犯人，与内地军流犯的待遇不同，情节轻者发往种地当差，情节重者发给兵丁为奴［21］。地方上先给地十二亩，有携眷者，再给地五亩，并定以年限，查无过犯，准其入籍为民［3］60。务使镇抚要地，生殖渐丰，驻扎军兵，役使有赖，久而久之，则莠民处置得宜，而荒服皆成乐利［3］222。佥妻人犯为清廷开发边疆提供了灵活的人力资源。

佥妻人犯“能种地者”的形象在乾隆年间清晰了许多。持凶器殴人至笃疾应发边卫充军者，如年力犹壮，佥妻改发乌鲁木齐等处为奴［3］818，初步明确了佥妻改发人犯须年力犹壮。罪应满流及三次犯窃罪应充军等犯，除实系老弱残疾不能耕作之人，毋庸改发外，余均发往巴里坤等处种地管束［3］195，进而排除了老弱残疾不能耕作之人。此后又因军流遣犯佥妻发新疆者，必俟三次缓决之后始行改发，有人犯先系壮年，渐就衰迈，不任耕作，请嗣后将秋审一次的缓决人犯，查明年在五十以内者，即佥妻改发新疆［3］1203，把佥妻人犯的年龄限定在五十岁以内。总体来看，只有年力强壮的有妻人犯才有机会改发新疆。

佥妻发遣人犯本属去死一间之匪徒，使之投畀远方，可使腹地淳朴的民俗不受污染。但云贵川广等省同属内地，未便令奸宄聚集［4］985。新疆远离内陆，屯垦处正值丰收，令该犯等到彼，既可力耕自给［3］953，又能使腹地匪类日就減少，内地居民得以保存，此举实为两得［3］223。既有持续的改发佥妻人犯，又有内地居民源源不断地迁入，边地一时间涌入了大量人口，难免会出现分布不均的情况。乾隆四十二年（1777 年）间，敦煌、玉门二县已垦种无遗，发往本地屯田的遣犯难以安置，“万一安置不得其所，以致生计艰窘，转恐故智复萌，罹于罪戾”［22］，反而会对发遣地带来困扰。因此地方巡抚提议将发安西为民之遣犯，改拨乌鲁木齐等处垦种，以此平衡人地矛盾。

其他地区也出现了不同程度的人地矛盾，遇到军务未竣，且岁事尚属歉收时，为免兵役押解及沿途口食之繁，也需要暂停佥妻发遣［3］223。截至乾隆二十四年（1759年），各省解到巴里坤、哈密、安西三处的遣犯及随行妻子，除逃亡死故外，尚有一千四百六十九名口，人口稍显稠密，再有解到遣犯，就难以管束，因而地方上紧急奏请停发此三处［3］224。此时的边疆地区生齿日繁，人犯也越来越难以安插，从前所议发遣条例，已经显得为数稍多，需要酌量删减。于是乾隆四十八年（1783年）正式停止了佥妻人犯改发新疆等例［3］196。嘉庆六年（1801年），针对发往乌鲁木齐等处的遣犯亦放弃了佥妻的要求［7］29。佥妻填新疆等政策大体上完成了历史使命。

四、本犯孽由自作，妻妾究属无辜

流刑制定之初，正是因为犯罪轻不至死，可以流远减死一等，惟妻子长途跋涉，“易受解役之淩辱，殊为可悯。”［23］随夫同佥之妻，在押解流放的过程中，轻则失节辱身，重则性命不保，大非立法之本心。有顾惜名节的妇女，一闻夫男犯罪应佥妻，或伤残以求免，或自尽以全身［24］，夫男逞凶犯法，法固难宽宥，又何苦无故牵连妻室。如此佥妻，是以一人之轻罪波及无辜，其罚更甚于斩绞。

平常军流人犯之妻妾，原系无罪之妇女［13］218。流徙人犯原令夫妻完聚，一并发遣，其妻子原系无罪［10］1438，其妻妾非应流之人，欲其有家不复返也［25］。从刑制上看，只有配合施行佥妻条例的流放刑才可能达到最佳的警示效果，但以无罪之妇随有罪之夫跋涉迁徙，其合法性一直饱受质疑。

本犯孽由己作，跋涉千里，罪所应得，然而妻子无辜，为何亦同受此苦？康熙年间，安徽巡抚张朝珍就已经意识到了流犯妻子的可怜。他试图以供养翁姑为由，请求法律怜恤流人妻孥：既然其子以获罪而离父母，又何必令其妻同弃舅姑，使垂老之亲冻饿而死，委弃沟壑，如果实在不忍其夫妇分离，不如听其去留［26］。或许是因为“倘或本父母年老，家无以次成丁者，原有准其留养之例”［27］，以子妇留养翁姑的题请，与存留养亲例冲突，①有关清代存留养亲的研究，参见吴建璠：《清代的犯罪存留养亲》，《法学研究》2001年第5期；周祖文：《清代存留养亲与农村家庭养老》，《近代史研究》2012 年第2 期；张亮：《清代犯罪存留养亲制度之结构与理念新探》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2013年第2期；包思勤，苏钦：《清朝蒙古律“存留养亲”制度形成试探》，《民族研究》2016年第1期。所以这份建议并没有得到采纳。赵殿最也曾提议分别罪之大小决定是否佥妻，自言无妻的轻犯，不必行文佥解，有愿佥妻者，听其同往配所［5］191。这样既能最大限度地保留佥妻流放“减死一等”的重刑属性，又能以是否佥妻来区分军、流、遣犯的罪行轻重，有效地指导了此后佥妻条例的变更。

乾隆八年（1743 年），浙江巡抚常安以《奏为密陈军流人犯佥妻同遣事》上奏，希望在旧例体恤犯妻的基础上，再施圣泽，以本家之情愿决定是否佥妻：

国家于遣犯佥妻一事固无不曲尽其仁慈矣。但据臣愚见，犯妻佥发情状最可悯，往往乍历风尘，不耐托累，竟至瘦毙中途。与夫初到遣所，不服水土，因而得病身故，似此类所在多有。至遣犯死后，其妻虽听回籍，终于流落不能回者又十之七八也。

伏思犯妻同佥原因本夫干连所致，本妇实系无辜之人。敢请遣犯佥妻者除缘坐犯属外，一概听其本家之情愿。愿者准带，不必强使分离，不愿者准留，其自为区画。是本犯罪有应得，固未尝稍纵其轻；在妻子本属无辜，亦未为失之于纵。似属圣泽之可行者。②常安：《奏为密陈军流人犯佥妻同遣事》，乾隆八年二月二十七日，中国第一历史档案馆藏，档案号：4 - 01 - 01 -0101-035。

常安的奏折转达到刑部，刑部同样认为，犯妻窘辱交加其情状之苦，尚有不仅如该巡抚所称“瘦毙中途，病故遣所者之勘为悯恻也”，应将不愿与夫分离者，令其从夫而行，其愿留者，亦不必概绳之以法。③鄂尔泰：《奏为密陈军流人犯佥妻同遣事》，乾隆八年四月初十日，中国第一历史档案馆藏，档案号：04-01-01-0101-039。于是正式颁定“寻常军流妻室免佥”之例：除例载缘坐犯属及强盗免死减等例应佥妻外，其余军流人犯，概令免佥，不必概绳以法；如本夫愿带，妻妾愿从者，听其从夫而行；如本夫情愿携带，妻妾不从者，还须俱行佥发［3］59。

寻常军流妻室免佥之例改写了清代大规模佥妻的局面，但免佥的实践过程中尚有许多晦暗不明之处。州县衙役习惯用验看两手箕斗的方式查验妻子正身，然而手上箕斗，原属微茫，虽本夫亦不能尽悉，遇有不愿随从之人，即便是验看两手箕斗，也不一定就能永除顶替之弊，况且“若止令胥役人等执持细看，不惟近于玩亵，保无从中需索随口捏报之弊”。所以乾隆八年（1743 年）又议准，嗣后凡属军流妻室，有愿从者，不必拘唤到官验看，止令本夫开具年貌，同往遣所，简化了佥妻流程。但外省承办此等案件，虽该犯称系无妻，犹必将邻里亲族查取供结；虽该犯自称不愿携带妻妾，犹必将无辜妇女提讯亲供，累延滋甚。于是乾隆九年（1744年）再次题准：嗣后除缘坐犯属及强窃盗家属例应佥遣者，仍严查佥发外，其他军流等犯，止讯本夫。进一步放松了佥妻的要求，将佥妻的决定权交还给了人犯［3］59。

但佥妻的难题仍然存在，发遣之犯身故后，妻子可入当地民籍，也可邀恩回籍，官府每名每日给米一升。回籍之路，如有丁男亲属，尙可作伴同行，傥系单身妇女，年老者跋涉长途，需人扶掖，年少者，孤身露处，风化攸关。若仍照解犯之例拨差短递，与罪囚无异，既要寄住女监，还要由官媒安排看管，难免受拘收之累，掯索之苦。而且孤身少妇每日与差役为伍，同行共住，也有颇多不便［3］58。

乾隆二十四年最终修订：“流犯家属，除例应缘坐者，仍照旧例办理外，其余一应军流遣犯家属，毋庸佥配。如有愿随者，听。不得官为资送”［3］948，次年又停止了对流犯妻室的口粮配给，［13］9991-9992大规模的佥妻到此告一段落。

前人总结的佥妻之例停，“后来犯流者俱不佥妻”［7］32，其实并不十分准确。此后仍有相当规模的佥妻人犯存在，譬如前文提到的乾隆以降，为助兴屯政，将应发新疆人犯佥妻发配。①光绪年间仍有奏准：嗣后秋审减等之犯，佥同妻室子女，发配新疆，助兴屯政，其车辆口粮，一并由沿途地方官拨护资送，罪至军流以上官犯，照旧发往，按屯拨给地亩。参见昆冈编：（光绪朝）《钦定大清会典事例》卷七百四十六《刑部·名例律·徒流迁徙地方六》，中华书局1991年版，第240页。又如南阳汝宁、陈州、光州所属州县，及安徽颍州府内，多有无赖棍徒逞凶扰害，为加重惩戒，嘉庆十七年（1812 年）也曾规定，以上地区遇有凶徒结伙三人以上，执持凶器伤人之案，除实犯死罪外，其余不分首从，实发云贵两广极边烟瘴充军，佥妻发配［3］821。不过这种针对特定区域的佥妻并没有维持太久。道光年间，邓廷桢抚皖时就已请旨删去颍州等地的佥妻发配之条，仍按犯夫意愿来决定是否携妻同行。以佥妻来牵制流犯的做法已经不再符合时代的需求，不行亦如令，欲携仍可听，才是既能保室家又可全性命的仁政。

五、余论

佥妻条例承继自明代军政条例，②有关明代佥妻的研究，可参见张志军：《何处买军妻？——明代佥妻制度研究》，《古代文明》2020年第3期；刘正刚、高扬：《明代法律演变的动态性——以“佥妻”例为中心》，《历史研究》2020年第4期。其适用范围经历了由充军犯到流放犯的扩张，佥妻的重刑特质逐渐增强。随着明清以来人口迁徙范围的蔓延，流放刑带来的惩戒权重逐渐下滑，以佥妻牵制逃亡的设计思路，已落后于时代的运行轨迹。佥妻之法废，正是流刑消亡过程中的一大关键。①有关清末流刑变化的研究，可参见：公丕祥：《清末法制改革与中国法制现代化》，《江苏社会科学》1994年第6期；陈兆肆：《清代自新所考释——兼论晚清狱制转型的本土性》，《历史研究》2010年第3期；秦化真：《清末刑名体系改革考》，《刑事法评论》2011年第1期；陆侃怡：《中国刑罚的转化机制——以新旧五刑转化为视角》，中国政法大学出版社2015年版，第130-139页。

清人认为佥妻是安抚流犯的良策，身如孤戍不佥妻乃是人生最寂苦之事［28］。薛允升甚至认为，佥妻条例的删除是流犯逃亡的主要原因：流犯较徒罪为重，且终身不返，应于配所从户口例，而其妻妾仍在原籍，殊非情理，所以有妻妾从之之律，既有室家，兼应课役，故逃亡者绝少［7］30；今流犯并不应役，亦不佥妻，单身至彼，又不准为彼处之民，穷苦无依，不亡何待［6］761？佥妻之法废致使逃亡者纷纷皆是。刑部虽然认同此类观点，认为佥妻条例可以帮助流犯重返家庭和社会，是安插军流人犯的第一良法，但考虑到佥妻之例已久经停止，一旦遽行议复，不特地方官沿途资送，需费浩繁，即各犯家室，亦未必尽愿到配，所以仍以案犯是否情愿为主，不肯重开佥妻之法［3］241。

刑部不愿再开佥妻之法，固然是出于节约管理成本的考量，更关键的一点是，佥妻已经不能扭转流犯逃亡日众的趋势。用婚姻和家庭来系赘人犯的做法早已无济于事，该犯果有悔心，即不佥妻，自必安分于配所，若其无良，虽有妻子，亦且弃之而不顾。②常安：《奏为密陈军流人犯佥妻同遣事》，乾隆八年二月二十七日，中国第一历史档案馆藏，档案号：4 - 01 - 01 -0101-035。那些随带妻室的佥发之犯，也会因为思亲念切，不顾妻子只身逃归。③汤聘：《奏为军流逃犯一经拿获宜提呈其妻所在地佥妻调遣敬陈管见事》，乾隆二十六年五月初十日，中国第一历史档案馆藏，档案号：04-01-01-0250-012。佥妻不应该、也不大可能牵制住渴望逃亡的流犯们。

佥妻条例的初衷也不是为了安抚人犯，抑制逃亡，“非徒令其团聚，欲安本犯之身，并得免致拆离，曲全夫妇之义”，而是希望妻室们遵从“出嫁从夫”之礼，“律不言‘佥解妻妾’，而曰‘妻妾从之’，盖缘妻妾非应流之人，而有从夫之义也”；至于本夫不愿其从，原属律所不禁，因此律文中并无强制性要求。但由于律文中的“妻妾从之”，属于非强制性要求，自然也就不能有效惩戒妻室的背夫之举，“嗣因军流妻室多有畏累规避而不肯远从者，斯查佥之法始严”，因此才会加强佥妻条例的法律效应，维护妻妾的从夫之义。④参见鄂尔泰：《奏为密陈军流人犯佥妻同遣事》，乾隆八年四月初十日，中国第一历史档案馆藏，档案号：04-01-01-0101-039。所以，佥妻条例和“流囚家属”律之间的关系，并不完全是“以例破律”，同时也包含“以例辅律”的情况。

流犯的大规模逃亡，主要是因为流刑已经不再适宜流动性增强的清代社会，隋唐以来的五刑格局正面临着巨大的挑战。在甘肃巡抚希望重启佥妻以延缓流刑衰亡时，清末的刑部却已经思索着将军犯到配拟监禁十年，流犯酌拟监禁五年，复逃者拟酌加监禁十年，限满再行发配，做好了以自由刑取代流放刑的准备［1］14。而后的罪犯习艺所也最终取代佥妻条例，成为新一代的安插军流徒第一良法［29］。

附识：有幸得到《原生态民族文化学刊》匿名审稿专家的指导和建议，笔者受益匪浅，谨在此表示感谢！