多重视角下我国商标共存协议的效力探析

陈光光

河南牧业经济学院，河南 郑州 450044

商标共存是指同一法域内属于两个或者两个以上主体的两个或两个以上互相有冲突的商标基于某种原因同时合法存在的情形。［1］商标共存在世界范围内是一种常见现象，特别是经济全球化和互联网经济的快速发展，商标使用的地域范围也逐渐扩大，原本不会发生冲突的近似商标也会出现在同一地域并具有混淆可能性，典型案例如法国“鳄鱼”和新加坡“鳄鱼”商标纠纷案。在商标共存客观上无法避免的情况下，多角度探讨商标共存协议的效力，对争议商标的使用进行合理安排，化解商标冲突与纠纷，实现商标价值与市场共赢，具有重要的理论和现实意义。

一、商标共存协议效力认定的现状

目前，关于商标共存协议的效力，存在三种立法模式，分别是以英国为代表的绝对肯定效力模式、以美国为代表的有限效力模式和欧盟为代表的否定效力模式。

（一）商标共存协议效力的域外法考察

1.绝对肯定效力模式。根据《英国商标法案》第十二条第二款规定，当在后商标申请与在先注册商标发生近似时，英国商标局应接受双方签署的具有商标共存协议性质的同意书，且允许该在后商标申请注册。该立法例实际将商标权作为一种私权，允许近似商标所有人通过协议消除冲突。

2.有限效力模式。同样作为英美法系的美国，在商标共存协议的效力认定上采取了相对保守的做法，在“星巴克诉马尔斯公司案”中，法院就因为商标近似度高，普通消费者容易产生混淆而否定了商标共存协议的效力。

3.否定效力模式。采用否定效力模式的国家通常认为，市场秩序价值高于商标权人的利益，不能基于商标权人的利益而损害消费者的利益，故而对商标共存协议的效力不予认可。

以上三种效力模式并无对错之分，只是不同国家商标法保护的价值取向不同，是面对商标权与消费者利益冲突协调时作出的一种选择。我国《商标法》不应盲目借鉴国外立法例，而应立足自身文化传统，秉承一贯的立法价值取向，有限度承认商标共存协议的效力，既要保留私权人意思自治的空间，又要防止商标混淆损害公共利益。

（二）我国关于商标共存协议效力的司法观点

我国《商标法》及相关司法解释未对商标共存协议予以明确规定。司法实践中，法院对商标共存协议效力的观点也经历了一个逐渐转变的过程，从最初的否定商标共存协议的效力，逐渐转向为有限度承认商标共存协议的效力。2009年“L品牌”商标争议案中，法院裁判观点首次对共存协议的效力予以了肯定，“如果这种约定不违反法律、法规的强制规定，是当事人真实意思表示，且没有损害消费者的利益及公共利益，则应当为合法有效。”①参见北京市高级人民法院行政判决书（2009）民三终字第三号。2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条的规定，从保护市场秩序和消费者利益的角度，在司法解释层面间接承认了商标共存。此后，在2015年的“S公司商标复审行政诉讼案”及2016年底的“G公司商标案”中，人民法院不仅从裁判结果上肯认了商标共存协议的效力，还进一步总结发展了商标共存协议效力认定的证据条件和评判标准。例如，S公司诉商评委行政纠纷案中，北京高院指出，“当只有充分证据表明消费者利益因为在后商标申请人与在先商标权利人签署的共存协议下受到了损害，法院才可以否定该协议的效力。”［2］G公司案中，面对在先商标与在后商标几乎一致的情况下，法院采用综合判定法，从商标上的差异、商品上的类似、相关商标的实际使用情况、商标共存协议的内容是否具体清晰、是否涉及重大利益等多方面进行综合考量，最终认可了商标共存协议的效力。［3］

二、多重视角下商标共存协议的效力分析

（一）契约自由与商标权人利益保护视角的分析

第一，商标权本质上是私权，法律应充分尊重商标权人的契约自由。根据洛克的劳动赋权理论，商标权是典型的无形财产权，商标使用人经过长期经营使用，在所用商标与自己的商品、服务之间建立了特定稳定的关联，并积累了商誉，因此有权对自己的商标进行处分并获得收益。在不违反法律法规的强制性规定和公序良俗的前提下，本着契约自由的原则，应肯定商标权人所签订的商标共存协议的效力。在“G公司与国家市场监督管理总局商标评审委员会纠纷案”中，法院判决明确指出，“商标共存协议的签订是商标权人处分其专有权利，若商标共存协议未损害国家与社会公共利益或第三人合法权益，应当给予必要的尊重。”①参见最高人民法院行政再审判决书（2016）最高法行再103号。

第二，保护商标权人的利益是《商标法》的第一要旨。从法律部门划分来说，知识产权法属于民法，民法的目的是保护民事主体的合法权益，所以，作为民法范畴的商标法，也应将保护商标权人合法权益作为立法的第一目的。事实上，《商标法》保护商标权人的利益与保护消费者利益的目标并非对立，从理性经济人的角度分析，如若消费者利益受到损害，最终失去市场的是商标所有者，故签订商标共存协议的商标主体会最大程度减少混淆误认，避免消费者利益受损。

从保护商标权人利益角度出发，在一定条件下承认商标共存协议的效力实现商标共存，不仅可以有效保护冲突双方的合法利益，也更容易实现商业共赢。从市场角度看，有价值可注册的商标资源终究是有限的，采用灵活的商标变通方式，允许签订协议实现商标共存，可以充分发挥“有限的商标资源”的市场价值实现互利共赢，这既体现出市场对权利人意思自治的尊重，也符合市场经济发展的规律。

承认商标共存协议的效力，也是法律对私权自由处分原则的尊重。虽然《商标法》具有一定的公益性，但法律应当站在公平的角度对公共利益与私权保护进行平衡，在不违反法律强制性规定，不损害消费者利益和社会公共利益的前提下，通过商标共存协议实现商标共存并不违背《商标法》的宗旨和目的。

（二）商标混淆与公共利益保护视角的分析

第一，商标混淆并非必然导致商标共存协议无效，只有当商标混淆并导致公共利益受损时，商标共存协议才是无效的。若商标共存协议有助于消减这种商标混淆，不至于发生危害公共利益的后果，则法律不应否认商标共存协议的效力。“虽然‘消费者不致混淆’总是被看作《商标法》领域的公共利益，但并非必然导致共存协议无效。只有当消费者由于误认产生的后果大于商标权受损时，协议才会被否认。”［4］

第二，消费者利益也不能等同于公共利益。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条指出“相关公众”包括消费者与经营者，可见“消费者”只是公众的一部分，其利益并不等同于公共利益。一般而言，公共利益包括公众健康、市场垄断的禁止、公共资源保护等。如在“ALLEGRE案”中，Merrel公司与Allergan公司就“ALLEGRA”商标签订了共存协议，但在其后诉讼中，法院认为二者的商标均在医药领域使用，一旦混淆导致消费者误认购买将直接影响到人的身体健康，造成不可逆转的损害，故不认可双方的商标共存协议效力。［5］

第三，即便存在商标混淆的可能性，也不是否认商标共存协议效力的充分理由。由于历史原因形成的善意商标共存，例如“南北D品牌商标案”“Z品牌商标案”等，即便商标存在一定的混淆可能性，但出于尊重商标权人各自享有的商誉和已经形成的市场秩序，法院最终判定商标之间合法共存。

（三）诚实信用视角的分析

诚实信用原则是民事立法中的“帝王条款”，也是我国《商标法》的重要原则。我国现行《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则。因此，《商标法》上的诚实信用原则主要体现在商标注册和使用两个方面。若商标使用人出于诚实信用而使用自己的商标，并无攀附他人商誉的主观恶意，就不能简单地认定为商标侵权，此时商标共存协议具有一定的适用空间和正当合理性。

商标共存协议是双方民主协商和意思自治的集中表现，双方当事人既然在协议中约定了在各自商品或服务领域内使用商标，以及相关的权利与义务，根据“禁止反言”规则，双方都有义务恪守约定的法律责任，故诚实信用原则下签订的商标共存协议应当获得法律的承认。

（四）法秩序视角的分析

秩序也是法律追求的重要价值。《商标法》不仅保护商标权人的利益，禁止侵害他人商誉，还承担着一定的维护交易安全与市场秩序的功能。如果后使用人对标志的使用是善意的，并未攀附和窃取在先使用人的商誉，而是通过自己的用心经营建立了固定的消费群，此种情况下如果法律禁止剥夺在后使用人对商标使用的权利，就会打破这种长期形成的“经营商—消费者”的固定联系，破坏市场业已形成的交易秩序。所以，从保护法秩序的角度，也应允许商标共存协议对冲突的商标权人利益进行协商与约定，尽力避免诉讼的发生和对法秩序的破坏。

三、我国《商标法》价值取向与商标共存协议的效力认定

（一）我国《商标法》的价值取向对商标共存协议效力认定的影响

从我国《商标法》第一条关于立法宗旨的表述看，第一，将“加强商标管理”放在了“保护商标专用权”之前，说明我国《商标法》在价值取向上更加注重商标管理秩序；第二，“保障消费者和生产、经营者的利益”虽然是并列关系，但“消费者利益”还是放在了“生产、经营者利益”之前，至少说明我国《商标法》十分重视保护消费者的合法利益；第三，“保证商品和服务质量，维护商标信誉”并未将消灭商标混淆误认囊括进来，从商标共存协议的角度看，只要能够实现“保证商品和服务质量，维护商标信誉”的目的，并不需要绝对消灭商标混淆和误认。事实证明，在商标协议共存的情况下，也能实现商标权人利益与市场秩序的双赢。“如果既成事实的共存状态是不违反法律可以被允许的，那么也就没有反对共存协议的理由。”［6］

综上分析，我国《商标法》并未明确将消费者利益置于商标权人利益保护之上，但无论是从立法传统还是司法实践，都较为重视“社会管理秩序和公共利益保护”，故未来立法中选择有限度地承认商标共存协议的效力符合我国社会需求和现实情况。

（二）商标共存协议效力的审查与认定

1.商标共存协议效力审查的对象

商标共存协议的审查包括行政审查与司法审查，主体主要是商标行政管理机构和司法审判机关。有观点认为，商标共存协议审查的核心是近似商标的混淆可能性。［7］笔者不同意这种观点，因为商标共存协议的目标并非消除商标混淆的可能性，相反，需要协议共存的商标客观上存在近似与一定程度的混淆，商标共存协议的效力并非取决于商标混淆可能性的存在，而是由该商标混淆是否达到损害公共利益的程度决定，故商标共存协议效力审查的核心是公共利益。当然，对商标共存协议的审查也必然会涉及到商标混淆可能性，因为商标混淆可能导致的社会危害是公共利益的重要组成部分，但这种共存协议的约定只需满足最低限度的排除混淆可能性即可。

2.商标共存协议效力认定的中国方案

关于商标共存协议效力的认定问题，我国人民法院在长期的审判实践中不断总结经验，最高人民法院提出的“包容性发展理论”可谓是解决该问题的中国方案。根据该理论，如果两个近似商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是在特殊情况下形成的，商标使用人在各自产品或服务领域内善意使用商标，且无攀附对方商誉的恶意，双方可以通过签订协议明确各自使用范围以及权利义务，法院在审查商标共存协议不存在损害公共利益的情况下，应承认该协议的法律效力。

四、结语

商标共存协议不能取代国家商标行政管理部门对商标混淆可能性的审查，也不能成为在后商标获准注册的充分理由。我国《商标法》应当秉承一贯的公共利益保护优先原则，在商标共存协议的效力问题上采用更加积极的“包容性发展理念”，在不损害公共利益的前提下，充分尊重商标权人关于商标权的意思自治和处分行为，有限度地认可商标共存协议的效力，发挥商标共存协议在化解商标冲突和解决历史遗留问题等方面的积极作用，实现《商标法》保护商标权人、消费者和公共利益三者的平衡。