个人化与情景化刑罚正当性根据理论的建构
——基于对既有刑罚根据理论的梳理与批判

薛铁成

一、问题的提出

刑法是政治和道德哲学的一个门类，它的核心问题是，使针对自由而自治的人所运用的国家强制权正当化，而它与道德哲学的联系源于对这样一个难题的回答：为国家权力的运用找到正当根据。刑罚的理论基础是个人的罪有应得，也称应受处罚性，法律理论无可避免地与有关违法、罪责、正当事由和可宥理由的哲学主张纠缠在一起。刑罚理论依赖于刑法理论，刑法理论反过来依靠刑罚理论(1)[英]艾伦·诺里：《刑罚、责任与正义关联批判》，杨丹译，中国人民大学出版社2009年版，第135页。，二者具有不同的价值指涉，不是同一个概念。我国《刑法》第1条规定了刑法的目的是惩罚犯罪和保护人民，第2条规定了惩罚犯罪和保护人民的手段是刑罚。《刑法》第5条规定了罪责刑相适应的原则：刑罚的施加与犯罪的性质和严重程度相适应，性质和强度与刑事责任的轻重相适应。从前述规定可知，刑法是通过罪责刑相适应的刑罚手段来保证惩罚犯罪和保护人民的刑法目的之实现。鉴于刑法和刑罚不是同一概念，围绕二者所形成的刑法理论和刑罚理论，是不同的理论，可知，不能将刑法的目的等同于刑罚的目的，且不能将刑法发动的正当性等同于刑罚的正当性。换言之，在刑法未对刑罚的正当化根据做出规范性说明的前提下，我们在理论上需要探求刑罚的正当化根据。

理论界普遍将“并和主义”作为刑罚正当化的根据，以此为基础，对如何运用刑罚的正当化根据指导量刑实践做了进一步的探讨。梳理现有刑罚理论文献，“我国刑罚理论的研究似乎缺乏问题意识，没有针对刑罚正当化根据的二律背反问题展开具体的研究。”(2)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第99页。另外，在应对下列问题时多显乏力：第一，并和主义是长期的政治和学术争论形成的结论，该种结论是否经得起辩证法的检验？第二，并和主义是建立在割裂报应刑与预防刑基础上的，该种割裂是否违背刑罚的整体性认识？该种割裂是否为谬误的割裂？第三，预防刑是作为刑罚的目的而被正当化，报应刑作为刑罚本质具有正当性，但是，将目的与本质并列作为刑罚的根据是否经得起哲学检验？毕竟二者不属于同一范畴。另外，“量刑是经验而非逻辑”(3)冉巨火：《经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现》，载《政治与法律》2015年第6期。，理性法典通过立法将具有逻辑属性的且反映刑事正义的并和主义，映射到罪刑关系一般的、抽象的、稳定的法条能否为量刑提供精确的指导？(4)冉巨火：《经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现》，载《政治与法律》2015年第6期。基于此，本文试图在回答前述问题的前提下，对报应刑和预防刑关系做哲学的思考。

二、梳理与批判：既有刑罚根据论

(一)报应刑范围内施加预防刑学说梳理与批判

报应刑范围内施加预防刑，是指刑罚既要满足报应的要求，与责任相适应，又要有某种合理的必要性(论理积)，即报应为刑罚奠定基础，预防目的是一种“外在”的附加，该观点是理论界的通说。(7)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第99页。

1.报应刑范围内施加预防刑的学说梳理。根据预防目的不同，可以将报应刑范围内施加预防刑的观点，分为报应刑和一般预防的综合、报应刑与特殊预防的结合、报应刑与一般预防和特殊预防的结合。报应刑和一般预防的结合是将报应刑与消极的一般预防作为刑罚的正当化根据，它所强调的是通过以刑罚相威胁并处以刑罚，以恐吓潜在违法者的思想。支持该观点的主要以费尔巴哈为代表：“以刑罚相威胁的主要目的，是‘从心理上阻止有违法行为倾向的人最后受这种倾向支配’。”(8)Paul Johann Anselm von Feuerbach，Revision der Grundsaetze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts ，NEUDRUCK DER AUSGABE ERFURT，1799，p.14.“其重点是通过刑罚预防将来的犯罪，而执行刑罚的目的，是将法律的威胁变为现实。”(9)Paul Johann Anselm von Feuerbach，Revision der Grundsaetze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts ，NEUDRUCK DER AUSGABE ERFURT，1799，p.50.报应刑与特殊预防的结合，强调刑罚的目的是使行为人能够重新融入法治共同体。通过对行为人科处刑罚，行为人将受到惩肃威慑，产生对社会富有责任感的意识，在今后的生活中不再违法。支持该观点的主要以约翰内斯·韦塞尔斯为代表，“认为行为人承担的法律后果，必须与法治国家原则和比例性原则相一致。‘刑’以富有法律意义上的责任为前提条件，与此同时，责任原则是刑罚处罚体系的一个构建基础，它禁止对不承担责任行为科处刑罚和刑罚超过责任程度。”(10)[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第7页。报应刑与一般预防和特殊预防的综合，是将报应刑与特别预防、一般预防作为刑罚的正当化根据。“认为刑罚必须体现正义，正义分为平均的正义、分配的正义与法律的正义；与平均的正义相对应的是报应刑，与分配的正义相对应的是特殊预防，与法律的正义相对应的是一般预防。”(11)[德]Arthur Kaufmann：《转换期の刑法哲学》，[日]上田健二监译，成文堂1993年版，第271页。它强调“刑罚的目的在于保护法益、抑止犯罪，只是为了控制刑罚的适用才采纳报应刑论，因而与‘没有责任就没有刑罚’的消极责任主义相联系。换言之，将犯罪的结果和情节相均衡作为刑罚的上限，在此限度内才能进行一般预防与特殊预防的考虑。因此，在某些场合，采用替代刑罚的手段进行处理也是可能的。”(12)[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第19-20页。

2.报应刑范围内施加预防刑的理论基础。相较于报应刑和一般预防的综合、报应刑与特殊预防的综合，报应刑与特殊预防、一般预防综合观点取得通说地位，具有更多的合理性与妥当性。其一，仅根据报应刑和预防刑任何一种观点，都不能充分确定刑罚的意义和目的，任何择一的观点，都只突出了问题重要的一面。采取将报应刑与特别预防综合作为刑罚正当化根据的观点，仅仅重视了刑罚在象征性地消除违法行为的意义，和遵从对罪犯进行“矫正”，保护公正不再受该罪犯的威胁，而不考虑刑罚在引导、疏导和树立公民法律意识中的实际作用，即阻止其他公民不做违反基本社会规范的行为。采取报应刑与特殊预防、一般预防的观点，“不仅考虑了刑罚对罪犯本身罪责的责任，也考虑了特殊预防目的和对罪犯进行“矫正”，保护公众不受罪犯的威胁。我们的争论不能停留在表面，因为考虑不全面的观点，只突出了问题重要的一面，没有独占性。”(13)[德]冈特·施特拉腾韦特：《刑法总论I—犯罪论》，法律出版社2006年版，第17页。其二，“在刑罚根据论这场学术争论中，综合论在目前司法界和学术界享有绝对影响。”“综合论试图将不同刑罚目的至少在司法实践中结合起来，它特别强调，在与罪责相符的刑罚范围内考虑一般预防的需要。这实际上承认了，刑罚目的还没有(或者不能)形成统一。只有在极度抽象的层面上，才能总结出一个超越了所有差异的刑罚目的，即刑法的任务是有节制地处理违法行为所造成的冲突。”(14)[德]冈特·施特拉腾韦特：《刑法总论I—犯罪论》，法律出版社2006年版，第19页。采取将报应刑与特殊预防、一般预防综合作为刑罚正当化根据的观点，“试图调和报应刑与特殊预防、一般预防某一观点带来的冲突，合理且妥当的平息了每种刑罚目的，且根据每种刑罚目的尽量做出合理的等级安排。”其三，刑罚正当性根据发展，经历了报应刑——预防刑——报应刑与预防刑的并和；无论是对罪责(报应刑)还是一般预防的考虑，都不能进一步说明除了单纯施加处罚，应该对违法者处以何种刑罚，具体情况下该如何处刑。特殊预防在此就有了一席之地：刑罚的设置应该尽可能地阻止行为人继续实施犯罪或者至少不会促使行为人继续犯罪。将报应刑与特殊预防、一般预防综合，既承继了自康德“让任何人为其行为遭受应有报应”之刑罚用以平衡罪责的研究成果，“也发扬了刑罚是预防犯罪的工具之从古希腊至20世纪80年代以来的研究成果。”

3.报应刑范围内施加预防刑的批判。“学说所拥有的力量不是来自于权威性，而是来自于其说服力。”(15)张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第3页。因为报应刑与特殊预防、一般预防综合的观点，相较于报应刑和一般预防的综合、报应刑与特殊预防综合，更具有合理性和说服力，取得了“通说”地位。但是，“法学不像自然科学，可以通过做实验，通过计算、分析来验证哪一学说是正确的，对其提出反思是必然的。”(16)张世明：《再思耶林之文：法学是一门科学吗？》，载《法治研究》2019年第13期。仔细研究前述刑罚根据论，可以发现存在下列问题：第一，虽然报应刑与特殊预防、一般预防综合的观点取得了“通说”地位，但是，并不能说该种观点相较于其他观点就一定具有优势。前述刑罚根据学术观点的现状，可以说明学术界关于刑罚的根据并没有取得一致的见解，综合了所有观点并不能说明坚持它就一定合理，现有学说中不乏反对的观点。例如，在德国乃至世界享有较高声誉的罗克辛教授并不认同将报应刑作为刑罚的根据。“报应刑不能与预防思想融为一体，因为刑法的目的是保护法益，既然如此，就不能允许使用明显不考虑法益保护目的的刑罚，不为刑法任务服务的刑罚，丧失了其在社会中的合理根据。刑法是为特殊预防和一般预防服务的，刑罚的严厉程度不是由报应思想限制，而是由责任程度限制。”第二，报应刑和预防刑是建立在不同的理论基础之上的，将建立在不同理论基础上的刑罚根据结合起来，是否经得起逻辑检验？众所周知，报应刑是建立在尊重个人意思自治前提的决定论基础之上，预防刑是建立在犯罪是由社会环境而非个人决定的非决定论的基础之上的，将具有不同理论基础上的报应刑和预防刑结合起来，是否真的能将决定论与非决定论综合起来？显然是不能的，该种综合是形式上的综合，而非实质上综合。第三，报应刑与特殊预防、一般预防综合的观点是建立在不同性质根据的报应刑与预防刑之基础上的。但是梳理刑罚根据可知，预防刑的运作是以修正个体的主观性为基础，强调的是归责的情景化和旁观者的结构立场，使其超越了单纯的报应目标，包含了个人及其所处的共同体，其本身具有报应刑的身影。由此产生的将具有报应刑身影的预防刑与报应刑割裂是否经得起逻辑检验？第四，事物是普遍联系和发展的，刑罚理论依赖于刑法理论，刑法理论反过来依靠刑罚理论，将报应刑与预防刑割裂，实质上，是将刑罚理论与刑法理论割裂，因为报应刑与预防刑关涉的是刑法配置理论，与关涉行为人是否定罪的刑法理论无关，但是，该种割裂是不符合实践的。例如，行为人的意图既可能涉及到定罪，又可能涉及到量刑。“如果行为人在骑上马并跑掉时具备了卖马意图，他就构成盗窃罪；如果他后来才形成这种意图，就是无罪；如果他是为了使用而盗窃马的话，则可能不具有可罚性。”(17)[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第57页。

(二)报应刑和预防刑择一学说梳理与批判

1.报应刑与预防刑择一学说梳理。报应刑范围内施加预防刑的并和主义并不是刑罚根据论的唯一主张。还有一种观点认为，报应刑和预防刑都是刑罚的根据，只要满足其一即可，换言之，只要刑罚满足报应的要求或者满足预防目的的要求即可(论理和)，而不是在报应刑范围内施加预防刑，前述观点为报应刑与预防刑择一观点，“其是站在并和主义的角度展开刑罚根据论的研究。”(18)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第73页。“认为预防目的和报应都可以为刑罚奠定基础，故只要满足其中之一即可，而不需要对其进行逻辑和量刑上的安排。”(19)[日]吉冈一男：《自由刑论の新展开》，成文堂1997年版，第10页。

2.报应刑与预防刑择一的理论基础。“刑罚的本质为犯罪的报应，同时要求应当实现刑罚诸种目的，”(20)[日]久礼田益喜：《日本刑法总论》，严松堂1925年版，第22页。二者之间具有同一性，在施加刑罚时，只要满足其一即可。因为“刑罚是由于有了犯罪而科处刑罚，将刑罚的原因归之于报应主义；同时承认刑罚的目的，刑罚的目的是预防犯罪和防卫社会，两者是内容与特征的关系，都是刑罚的根据。”(21)[日]久礼田益喜：《日本刑法总论》，严松堂1929年版，第23页。例如，日本刑法学者野村稔教授认为，“刑罚是责任非难的一个表现形式，它以剥夺法益这一形式体现的责任非难的现实为表现形式。因此，刑罚的特征和内容是由责任的特征和内容决定，且在这个意义上的责任是刑罚的基础，并且决定了刑罚的性质。首先，责任是对于所实行的违反刑罚规范行为作为规范的报应而受到的非难。其次，责任的非难反映和包含着考虑一般预防观点的违法的非难，其固有的机能在于特别非难。最后，责任对于行为者的规范意识具有实行非难的作用，通过使该意识得以觉醒而对行为者产生展望性的特别预防或者反抑制效果。”(22)[日]野村稔：《刑法总论》，全理奇、何力译，法律出版社2001年版，第469-470页。刑罚理论中的分配主义较好地处理了上述报应刑论与预防刑论择一的难题。众所周知，刑罚理论中早就存在分配主义。“分配主义认为，应当根据刑罚的发展阶段，确立不同的刑罚理念。”如麦耶指出，“刑罚在与立法者、法官、监狱执行官的关系上，可分为刑罚的法定，刑罚的量定和刑罚的执行三个阶段；各个阶段的刑罚指导理念分别为报应、法的确证和目的性；其间不存在一个一以贯之的刑罚理念。”(23)[日]大冢仁：《刑法概说(总论)》，有斐阁2008年版，第46页。刑法在法定阶段发挥的主要是一般预防的作用。“立法者在法律中规定实施一定行为的人会受到一定的刑罚处罚。这种规定通过威吓阻止违法行为和说服一般人守法。刑罚在司法阶段的主要功能是通过诉讼程序使犯罪人受到刑事追究来树立榜样，以确保并实现刑罚的威慑。在决定具体犯罪人刑罚时，标准应该是报应和特殊预防。在宣判后执行刑罚，同样具有一般预防作用。”(24)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第346页。

报应刑与预防刑择一的刑罚根据论，作为一种并和主义，第一，报应刑与预防刑择一的观点相较于报应刑与预防刑唯一论，更具有妥当性。仅仅根据报应刑和预防刑之任何一种观点，都不能充分确定刑罚的意义和目的，任何择一的观点，只突出了问题重要的一面。报应刑与预防刑择一的观点作为并和主义，形式上避免了诸如报应刑与预防刑单一观点的偏激性，更具综合性。第二，将报应刑和预防刑解释为互为表里的择一观点，避免争论报应刑与预防刑何为刑罚的根据，是直截了当地承认两者都是刑罚的根据，巧妙地避免了报应刑与预防刑单一主张所带来的不合理性，减少了报应刑和预防刑的争论。例如，“报应刑和预防刑这两个极端学说被提出时，经常会引发争议，折衷说也就成为了最妥当的学说。”(25)[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第1页。第三，将报应刑和预防刑择一作为刑罚根据论的观点，躲避了刑罚究竟是否应该在报应刑范围施加刑罚？应该如何施加刑罚的理论难题。例如，有学者认为，“刑罚的施加应当在报应刑的范围施加预防刑。以基准刑为起点，可以将预防刑的施加控制在基准刑与报应刑(刑罚的最高限制)的范围内。”(26)张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。也有学者认为，“目的是刑罚的根据，应当根据责任主义施加预防刑，而不应该考虑报应刑。”(27)CLaus Roxin，trafrencht ALLgemeiner Teil，C.H.Beck，2011，p.88-89。前述观点直接躲避了该争论，将二者作为刑罚的根据，满足其一即可。第四，报应刑和预防刑择一的刑罚根据论，为上述应当根据刑罚的发展阶段确立不同的刑罚理念的刑罚正义观点提供了支撑。免去了刑罚的根据究竟是报应还是预防的做法，实质是省去刑罚如何施加、分配的问题？因为刑罚施加根据任何一种观点支配都是合理的。

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3.报应刑与预防刑择一的批判。虽然，相较于将报应刑作为刑罚的唯一根据、预防刑是刑罚的唯一根据和在报应刑范围内施加预防刑的三种观点，报应刑与预防刑择一的观点具有一定的妥当性和合理性，但是，在理论上并没有实质上的贡献。主要表现在以下几个方面：第一，众所周知，报应刑是建立在非决定论的基础上，预防刑是建立在决定论的基础上，将两者都作为刑罚的根据在理论上是可以的，但是将刑罚作为满足其一的观点是不行的。毕竟决定论和非决定论是不同的理论基础，前者是指犯罪人所实施的犯罪行为是由自己所处的环境决定的，行为人不具有自由意志，后者是指犯罪人所实施的犯罪行为完全是由自我意志决定的，将只要满足其一作为刑罚的根据，不是矛盾的吗？哪有一种情况发生时，行为人是存在自由意志的，或者是不具有自由意志的。第二，报应刑和预防刑择一的观点，只是将两者的问题加在了一起。凡是学习过刑法总论的人都知道，而且，想必多数采取的是相对报应刑论。问题在于，这些学习刑法的人是在充分了解报应刑论和预防刑论的问题点之后而采纳相对报应刑论的吗？考虑过报应刑论和预防刑论是如何结合在一起的吗？报应刑和预防刑是两个极端的学说，经常是折衷说成为最妥当的学说。但是这样的折衷说不是在充分理解了其他两个学说的问题点之后而提出来的学说，那么恐怕只会成为集两个学说的问题点于一身。依据报应刑和预防刑择一的观点，根据报应刑论施加的刑罚，会招致预防刑论的怀疑，依据预防刑论得出的刑罚，会面临报应刑论的怀疑。第三，形式上看报应刑与预防刑择一的观点，将报应刑和预防刑都作为刑罚的根据，实质上模糊了争论的焦点。探讨刑罚的根据是为刑罚的施加提供方案，报应刑和预防刑择一的观点，看似提供了根据，实际上并没有提供根据。因为在方法论上，该种观点认为，根据前述任意理论得出的刑罚都是妥当的。第四，报应刑与预防刑择一的观点，是建立在割裂报应刑和预防刑基础之上的。根据上述可知，“该种割裂否定了支配刑罚根据的事物是普遍联系和发展的，刑罚理论依赖于刑法理论，刑法理论反过来依靠刑罚理论。”(28)[英]艾伦·诺里：《刑罚、责任与正义关联批判》，杨丹译，中国人民大学出版社2009年版，第234页。

(三)并和主义反对观点理论基础与批判

并和主义反对观点，是指反对将报应刑和预防刑并和作为刑罚根据的学说，且认为支配刑罚的根据只能有一个。前述观点，在德国受到了青睐，且获得了理论界的支持。

1.并和主义反对观点梳理。德国的主流观点与反对并和主义犯罪观点所代表的立场相一致。例如，科里亚特认为，“一种以根据经验理解的报应刑原则作为自己出发点的理论，是很不可能的，综合理论的观点一定存在预防原则之中。”(29)E.A.Wolff.Dasneuere Verständnis von Generalprävention und seine Tauglichkeit für eine Antwort auf Kriminalität.ZStW ，1985,97,p.803。斯特拉滕韦特认为，“在刑罚的目的讨论中，给报应刑论分配的是一个更加确切地处于边缘的位置，而不是给其划定一个刑罚范围。”(30)[德]冈特·施特拉腾韦特：《刑法总论I—犯罪论》，法律出版社2006年版，第17页。吕德森认为，“报应刑在刑罚理论中是没有地位的，它之所以能保留在当下的刑罚理论中，仅仅是维护宗教的意义，而不是作为一种理论基础。”许乃曼认为，“绝对的报应刑论是没有根据和说服力的，并且抨击了意图通过这些根据为基础的刑罚，是强调经验性保留标准的做法。”“从惩罚中存在‘社会谴责’的这种情况，不会产生刑罚的本质在于报应或者仅仅使人遭受痛苦的结论。因为从不赞成一种举止行为中，人们同样能够很好地得出应当在重新社会化作用的意义上，以避免将来发生这种行为作为目的的结论。”(31)[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2003年版，第48页。

2.并和主义反对观点的理论基础。第一，目的性是刑罚的唯一根据。如果所采取的手段显得不合适于实现预定的目的，但是，该目的仍被实现了，那么，这就表明该手段只是在它公开的常见形式中是不合适。在此情形下，“需要通过对其进行隐蔽性的分析揭示其合目的性，进一步来说需要揭下其障眼的外衣。换言之，刑罚所实现的目的决定刑罚的手段，手段因为目的而具有合理性。刑法的目的在于使一个被确定的秩序稳定化，事实上所采取的刑罚与责任的联系是实现这一目的的前提条件。”(32)[德]雅科布斯：《行为、责任、刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第1页。“刑法的任务是保护法益，既然如此，程度不是由报应思想限制，而是由责任程度限制。而且，只要从特殊预防的角度考虑认为是必要的，同时根据一般预防的考虑也不反对，那么就可以不达到罪责的程度。”(33)[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2003年版，第52页。“如果维持社会秩序的刑罚不存在于责任之上和根据责任分量或者只根据责任分量来适用刑罚是难以接受的。责任既是是否适用刑罚的充分条件也是适用何种程度刑罚的充分条件。”“先于刑罚的报应刑理论并不能为关于刑罚量的不法和刑罚提供理论根据，因为该种理论把目的问题切除了。”(34)[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第120-121页。“责任与目的的联系给刑罚和刑罚分量提供了本质的意义，它涉及到刑罚的归属和归属的分量。”(35)[德]雅科布斯：《行为、责任、刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第6页。责任与目的的联系表现为，目的使责任变成有色的。因为刑法不应是无目的的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法，需要长期存在。为此也需要这种性质的责任，使它即使考虑到责任时也能够长期存在。假如在目的充足和责任量定之间存在一种先天稳定的和谐，责任刑法将长期存在，那么它就不需要为提供根据划定界限而存在。换言之，刑法的目的不需要报应刑为其提供依据和划定界限。前述观点即目的确定刑罚曾被明确地提出，有人认为，“应根据一般预防的必要性确定责任。”(36)[德]雅科布斯：《行为、责任、刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第219页。也有人认为，“应该根据一般预防和特殊预防的刑罚目的来确定刑罚必要性和被分离出的答责性。”(37)[德]雅科布斯：《行为、责任、刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第172页。还有人认为，“责任与刑罚目的的实现联系起来是很自然的，即无需责任的转换形式和转换判断。”“而适宜于法益保护或者对再社会化的实现是必不可少的。鉴于上述可知，责任本身是符合目的性确定的，而不是一个被分离出的答责性。一个存在于责任与目的之间的和谐在根据目的确定责任时不再是玄妙神秘，只是它被限制在确定责任的目的之上。”(38)[德]雅科布斯：《行为、责任、刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第8页。

第二，预防刑的综合刑理论排斥报应刑论。刑罚的目的只能是预防性的。刑罚规范只有以保护个人自由和为其服务的社会秩序为目标，刑罚目的才能被认为是有正当化根据的，同时，具体刑罚追求的也仅仅是预防犯罪的目的。由于犯罪行为不仅仅是通过对个人的作用，而且是通过对一般公众的作用而得到遏制，所以，特殊预防和一般预防作为刑罚的目的必须同时存在，且两种刑罚目的是通过服从于相互交织的法益保护目标的最终目的。报应刑是不能作为一种与预防刑一起共同存在的刑罚目的加以考虑。首先，根据报应主义得出的观点，根据预防主义也可得出。例如，犯下国家社会主义暴行的罪犯在今天已经适应社会生活，不再表现出危险性，有人提出，如果要对其行为进行惩罚，只能是报应主义才能为惩罚这些人提供正当化根据。但是，这种观点不对，对这种行为根据一般预防的理由加以惩罚也是必要的。因为不对前述违法行为进行处罚，就一定会严重地动摇一般公众的法律意识：这样的谋杀都能够保持不受威胁，那么，处于平等对待的理由，实施了杀人犯罪但是不具有其他各种再犯危险性的行为人，就都可以正当化，同样要求其不受惩罚性。这样禁止杀人规范的适用及其预防效果，就一定会使其受到令人难以忍受的限制。其次，将报应刑作为与刑罚的预防目标相对立的一种正当化目的是错误的。刑罚目的的本质并不决定法律上的安排，前述本质将通过人们由此所要达成的目标来确定。正确的仅仅是，各种刑罚都是国家的一种强制性干涉和被判刑人所承受的一种负担。在这个范围内，一种压制性因素对被判刑人是特有的；但是，当这不是由于刑罚所具有的一种符合本质的报应特点，而是由于刑罚激发了实施犯罪行为的动机而不是实施的动机时，刑罚所具有的是那种不可放弃的一般预防的目的组成部分。最后，“从惩罚中存在的‘社会谴责’这种情况，不会产生这样的结论：刑罚的本质是报应性的或者仅仅是使人遭受痛苦的。”因为从不赞成一种举止行为中，人们同样能够很好地得出“应当在重新社会化作用意义上，以避免将来发生这种行为作为目的”的结论。

第三，报应刑中融入预防刑的综合理论，是对报应理论的简单修正，只能听凭所有针对其提出的反对意见。首先，综合理论虽然认为，“报应刑和一般预防和特别预防是并存、并立的，但是，从根本上说报应目的具有绝对的主导功能，其他的预防目的居于次要的位置。如果预防目的没有触及刑罚的报应特征，而是独自在报应划定的框架里加以追求时，只能‘从过去的流传下来的’的意义上加以谈论。”其次，在较为新的报应性综合理论中，报应刑、一般预防和特别预防不仅仅是作为同一级的刑罚目的来对待，不能由于一种刑罚理论是法律规定或者所禁止的，就可以特别重视这种或者那种目的。“德国联邦宪法法院不再采纳学术意义上所代表的刑罚根据论，作为刑罚的任务应当是保护社会生活的共同目标，且将罪责、预防都作为刑罚惩罚的各个方面来表示。犯罪性惩罚是对已实施的违法行为的报应，已经越来越淡化。”(39)[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2003年版，第52页。最后，“报应理论和任何一种理论都不能在实施上单独作为正确确定刑罚的内容和界限。报应刑的综合理论满足于把罪责、特殊预防和一般预防简单放置在一起的作为刑罚的目的，是缺乏理论根据的，该种简单的相加，并没有排除各种不同的单独意见中的缺点，而是将这些缺点收集在一起，并且在不同的刑罚目标之间来回摇摆，从而使作为社会满足手段的刑罚没有统一的方案。”(40)[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2003年版，第54页。

第四，也有学者站在方法论的角度批判并和主义。例如，德国学者特奥尔多·赫布认为，“并和主义之刑罚根据论，是把刑罚根据的各种学说相互混合聚在一起，该种研究方法，对于刑法学的发展来说毫无用处，也并不可取。即使把若干个破碎的衣服拼补起来，也不能做成国家制度基础的衣服，这是早就能想象得到的。由于组成混合说的刑罚根据的报应刑论与预防刑论，存在着不能支持混合说的地方，所以其必然走向崩溃。”(41)[德]特奥尔多·赫布：《刑罚学说的主要分类》，载邱兴隆主编：《比较刑法》(第二卷)，中国检察出版社2004年版，第303页。换言之，报应刑与预防刑必然有不能调和的部分。例如，前者的决定论和后者的非决定论，必然具有不可调和的作用，该种不可调和的作用聚焦在刑罚施加的客体，必然会使该种综合走向崩溃。佐伯仁志教授认为，”如果只是简单地将报应刑和预防刑结合在一起，那么只是将两者的问题加算起来，该种加算本身增加了问题，而不是解决了问题。”(42)[日]佐伯仁志：《刑法の基础理论》，载《法学教室》2004年283号。另外，报应不是国家的任务，所以不能将报应刑作为刑罚权的正当化根据。但是当下报应刑与预防刑综合的观点，又想让刑罚具有报应意义上非难的这种性格。在此情形下，唯有改变当下研究报应刑与预防刑的理论基础，才能将其完全统一。首先，应当区分作为国家制度的刑罚制度的正当化(宏观层面的正当化)和特定的个人处罚的正当化(微观层面的正当化)。其次，在区分的基础上，采纳一般预防来说明刑罚制度的正当化，采纳报应刑论来说明个人处罚的正当化。(43)See H.A Hart，Punishment and Responsibility，Oxford University Press，1968，p.9-11.最后，唯有如此考虑刑罚的根据，才能满足所有课题，包括统一的刑罚观和国家观、以法之非难作为刑罚的本质、符合罪刑均衡的要求、消极责任主义等。(44)[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第4-5页。

3.并和主义反对观点的批判。虽然并和主义反对观点在德国获得了理论界的认可，且认为，预防犯罪是刑法的目的，该目的是支配责任的唯一根据。仔细剖析该观点，可以发现它也存在如下缺陷：第一，完全否定报应刑的思想是否正确。回顾历史就会发现，刑罚不仅表现形式多样，而且其内涵也相当丰富：带有“巫术—宗教”色彩的违法者的献祭；中世纪，为进行最严厉的恐吓而实施的野蛮的生命刑和身体刑；近代以“改造”为目的的自由刑；历史上的这种刑法到底是否具有与其自身相一致的表现形式，就值得怀疑。更准确地说，刑罚的本质是由孕育了刑罚的历史共同决定的。以预防刑作为刑罚的根据或者将目的性作为刑罚唯一正当化的根据是否否定了前述刑罚的本质是由孕育了刑罚的历史共同决定的论断。第二，刑罚是为特殊预防和一般预防服务的。刑罚在其严厉程度上是由罪责的程度限制的，并且只要根据特殊预防考虑认为是必要的，同时，根据一般预防的考虑也不反对，那么，就可以不达到罪责的程度。这样一种方案的主要意义绝对不是纯理论性的，更确切地说，从所做的说明可以看出，它已经产生了许多重要的实践结果。前述并和主义反对观点在将罪责作为刑罚程度的衡量标准时，并没有确定罪责的内容，刑罚的目的并不能等同于行为本身的罪责。第三，“人是生活在目的的王国中，人是自身目的，不是工具。人是自己立法自己遵守的自由人。人也是自然的立法者。”(45)[德]伊曼努尔·康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆2003年版，第95页。换言之，任何时候都要把人作为目的，而不仅仅是手段。将预防刑作为刑罚的根据，并通过施加在犯罪行为人个人身上的预防主义，实质上是将犯罪人作为手段，而不是目的，这与刑法是“犯罪人的大宪章”之刑法目的是否违背？第四，反对并和主义观点，并不能有效地回避报应刑论的批判，只是妥当地规避了争论。例如，罗克辛的解释“从惩罚中存在‘社会谴责’的这种情况，不会产生刑罚的本质在于报应或者仅仅使人遭受痛苦的结论。因为从不赞成一种举止行为中，人们同样能够很好地得出应当在重新社会化作用的意义上，以避免将来发生这种行为作为目的的结论。”(46)[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2003年版，第48页。报应刑可以根据预防刑得出结论，妥当地避免了报应刑的根据，但是，却回避不了报应刑的存在。

三、建构与证成：刑罚根据理论之辩证法考量

在反思刑罚根据既有关系中，可以发现报应刑唯一根据论已经被摒弃；预防刑唯一根据因为不同的地域和文化背景，在某些国家成为主流学说。(47)[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2003年版，第48-50页。但是，并和主义作为刑罚的根据，是我国和日本普遍的看法。(48)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第94-136页。为了解决报应刑和预防刑并和主义在规范主义视野下的理论难题，佐伯仁志根据英国法哲学家哈特的观点，从个人与国家两个角度对刑罚的正当化根据进行研究。“区分国家制度刑罚的正当化与特定个人处罚正当化，前者是指一般预防的正当化，即作为国家制度刑罚的正当化是根据一般预防和特殊预防得出的，后者是指报应刑的正当化，说明的是作为特定个人处罚的正当化。佐伯仁志以刑罚制度的必要性为前提，将刑罚制度的运作与宪法保护人的自由和自律性相协调联系在一起，与此同时，在责任中假定自由意思。”(49)[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第4-5页。本文认为将刑罚制度的运作与宪法保护人的自由和自律性相协调联系在一起，在责任中承认行为人意志自由的路径是可取的，但是，报应刑与预防刑关系的解读，不应当停留在国家制度正当化和个人处罚正当化的刑罚制度中，还应当将其贯彻到犯罪论体系中。

(一)报应刑的解释基础、评价对象和表现形式

1.报应刑的解释基础为情感上的不当行为。“刑罚根植于那些道德上应受谴责的情感。”(50)[德]尼采：《论道德的谱系》，赵千帆译，商务印书馆2016年版，第114页。当虚弱和害怕，或者偏执、受歧视、虐待、妒忌、自我罪责感，或者欺骗有关的情感可能引起实施刑罚的要求时，其他一些道德情感与希望做出刑罚具有联系。该种情感构成了报应刑论的解释基础：“对不当行为的评价。”(51)[英]艾伦·诺里：《刑罚、责任与正义关联批判》，杨丹译，中国人民大学出版社2009年版，第122页。换言之，我们应该以“从情感上对不当行为的评价为基础解释报应刑论，‘让某些人获得那些其他所有人都无法得到的好处，这是不公平的。’”(52)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.107.从报应主义原则是由更普遍的原则推导出来的这一更普遍的原则和报应情感在人类心灵中的位置两条路，证明道德原则是报应刑的正当化根据。首先，道德不是一种墨守成规或者直觉主义，我们的情感和道德具有认识上的联系，这使情感成为达致道德真理过程中的重要因素，但不是本质的因素。情感对道德具有非决定性的引导作用，容易导致错误(“道德幻觉”)，但是，情感仍然允许我们“从其中学习到对制度……实践、行为或者行为人进行正确的道德判断。”(53)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.134.“我们需要情感来了解非正义……不公平……以及不道德。”(54)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.115-116.因为情感是“我们发现什么是道德上正确的事物的主要的启发式引导”。(55)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.115.情感具有理性，这使得情感成为了值得道德洞察力信赖的引导：当情感在目标的强烈实现中可以理解的比例存在时，当情感不内在冲突时，让情感一致且有序时，情感是理性的，并且，随着实践的推移，情感例示了其可以理解的特征。

2.报应刑是对不当行为的否定性评价。刑法的功能是什么？在通过犯罪和刑罚实现的，可供利用的各种可能的利益中，刑法的功能是报应：“如果报应在本质上是善的，那么正是这种本质上善的事物成为刑法的功能。”(56)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.29.围绕且坚持道德责任展开的内容，构成了刑法总则和分则的内容。从总则和分则的内容，可以看出，刑法与正确或者错误的行为类型有关，这些正确或错误的行为是道德准则的一部分，抑或，刑法与“特定人在特定时间的责任”有关。“第一类判断是对行为类型的判断，第二类判断是对在某一特定情形下实施行为的行为人的判断。”(57)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.30.第一类判断包括“实质道德理论”，告诉我们什么行为是不当的；第二类判断包括“公平的过错归属的道德”。这是道德责任论，该种理论成了不当行为理论和责任理论。前者具有道德实质，后者则是内容中立的。“如果规定了一个人应当对其不当行为承担责任的条件，那么，在此意义上责任理论是中立的，而无论不当行为具有什么特征。”(58)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.32.这种二元性与报应理论结合在一起，构成了“报应正义要求那些应当受到处罚的人被判处刑罚。应受刑罚处罚性需要具备如下两个要件：某人必须实施了不当的行为；他实施的该行为是应当受到处罚的。”(59)See M.Moore，Placing Blame，Oxford University Press，1997，p.33.换言之，责任理论所要解决的问题是一个相对独立的对不当行为理论如何处置，其前提是建立在对不当行为的谴责即报应的基础之上。

3.报应刑的否定性评价贯穿在不当行为评价和刑罚施加中。刑法中行为人的行为处于应受谴责、承担责任以及可责三类不同的领域。从刑罚的报应理论出发，发展至责任理论，最终发展为刑法总则的理论。换言之，刑法理论与刑罚理论是相互关联的，刑罚理论依赖于刑法理论，刑法理论反过来依靠刑罚理论。首先，对于刑法理论，报应刑体现在对不当行为的否定性评价，体现的是在罪刑法定原则情形下归责的个人化。其中归责的个人化是以康德哲学的个体理念为基础，将个体作为自治的、能够为自己的行为承担责任并控制自己行动的主体。确定且单一的主体使法律责任与特定的道德责任的视角联系在一起，道德责任的重点是人的行动的抽象、普遍的属性。不当行为主要是指道德上不当的行为。道德上不当行为具有特定的关联意义，因为不仅人们对于不当行为的道德理解可能处于冲突之中，而且人们的道德理解也许还会随着个人关注的事物的变化而变化，它的外部轮廓在各种环境中获得了所有人的认可。其次，对于刑罚理论，报应刑体现在于对不当行为处罚的施加上，体现的是在罪责相适应原则情形下归责的情景化。其中处罚的施加主要表现为在规范理论视阈下，在刑法规定的法定刑范围内施加刑罚的问题，它强调的是应负责性，致力于个体刑事正义的实现，即承担责任的主体如何能够更合理化个人责任。归责的情景化是指，在讨论刑罚施加时，需要考虑行为人行为时所处的社会环境即考虑的是从个人到共同体主义、个体的刑罚和社会的正义、共同体的刑罚和承担责任主体等内容，主要是为了康德个人主义在解释中存在的问题。

(二)预防刑的评价内容、界定方式和实质

1.预防刑以预防犯罪人再次犯罪为评价内容。预防刑也称为目的刑，是指从预防犯罪的正当性角度说明刑罚的正当化根据。“根本不可能存在这样的情况，即立法者将特定行为规定为犯罪，却并未因而表现出预防此类犯罪行为的意愿与目的。”(60)[美]霍姆斯：《法律的生活在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第122页。“说明了预防刑作为刑罚的正当性，与此同时，刑罚理论均将预防犯罪作为刑罚的正当化目的。”(61)周少华：《刑罚目的观之理论清理》，载《东方法学》2012年第1期。它分为特殊预防和一般预防，“特殊预防是指防止犯罪人再次犯罪，一般预防是指通过刑罚的保安、威吓与再社会化功能的实现。”(62)[日]城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂1995年版，第132页。梳理现有研究关涉预防刑的情节：“累犯、再犯、常习犯、一般违法事实、犯罪前的表现、犯罪后的态度、犯罪行为对犯罪人自身造成的伤害等。”(63)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第339-361页。可以发现预防刑只能是以过去的事实为根据判断犯罪人将来再次犯罪的危险性大小，其功能是需要确定什么的刑罚才能使被告人改过自新。

2.预防刑的目的性是刑罚发动的正当性，不能等同于刑罚本身。哈特在论述权威时指出，详细说明拥有事实权威的必要或充分条件、拥有合法性权威的必要且充分条件来阐明权威的性质、权威作为实施某些行为的能力证明来有效权威与权利有关、某人拥有权威意味着存在一种规则体系，该规则体系授权威与他，都不能说明权威的概念。第一，详细说明拥有事实权威的必要或充分条件，完全无法解释这些条件的原因以及拥有权威或者处于权威地位意味着什么。第二，拥有合法性权威的必要且充分条件来阐明权威的性质，并没有假定权威主张事实上已被正当化，只不过指明了他如何被正当化。第三，根据权威作为实施某些行为的能力证明了有效权威与权力有关的权威界定方式得出的论点，“合法性权威可被界定为正当的有效权威；有效权威就是指必须得到维护或服从的权威(适合于各种条件)”似乎有些本末倒置。第四，某人拥有权威意味着存在一种规则体系，拥有权威的实质定义被人们何时提出拥有权威的主张代替。预防刑是根据过去的犯罪事实对犯罪人施以什么样的刑罚才能使被告人改善更生，它的功能是根据犯罪人再犯的危险性施加刑罚。基于其功能或目的性将其作为刑罚的根据。但是我认为，根据预防刑的目的或者根据预防刑的功能，将其作为刑罚的根据本身是存在疑问的。累犯、再犯、常习犯、一般违法事实、犯罪前的表现、犯罪后的态度、犯罪行为对犯罪人自身造成的伤害等是预防刑的内容，它是刑罚施加的依据，但是它并不是刑罚本身。该种根据预防刑功能或者目的定义施加刑罚，会使刑罚本质和目的概念混淆。

3.预防刑的实质是归责的情景化。归责的情景化是为了修正传统康德哲学个人解释中存在的问题，针对的是报应刑论的康德主义，提出来归责(刑罚的施加)不仅需要考虑归责的个人化，还需要考虑个人主义与共同体主义、个体的刑罚和社会的正义、共同体的刑罚和承担责任的主体。个人主义与共同体主义是一个“加强”报应主义的道德理论，努力通过刑罚与犯罪人交流其实施的犯罪行为，并力图使他悔改。与此同时，它还是一个“目的论交流”的刑罚概念，强调的是，刑罚应该超越单纯的报应目标，刑罚并不足以重建正义的抽象意义，刑罚即使不是在一定的意义上以“技术手段”培养更优秀的公民，原本也应当具有更长远的道德感化或者道德复原目标。刑罚以道德对话或者道德交流的方式运作，也许会使人们忏悔、感化，从而能够恢复共同体中的道德关系。个体的刑罚和社会的正义主要是以揭示个人和社会正义之间的关系和与社会正义相关的道德问题，削弱了为现代社会的刑罚进行辩解的可能性。共同体的刑罚和承担责任的主体是指，在考虑刑罚时，需要考虑个人在其所处的社会环境之中的主张。换言之，刑罚的施加不仅是个人的问题，也是社会和环境的问题。其中关涉预防刑的内容：累犯、再犯、常习犯、一般违法事实、犯罪前的表现、犯罪后的态度、犯罪行为对犯罪人自身造成的伤害等实质是，努力通过刑罚与犯罪人交流其实施的犯罪行为，并力图使他悔改。

(三)报应刑和预防刑都是责任刑的范围，报应刑是归责个人化的体现，预防刑是归责情景化的体现

1.责任归责的教义在于行为是社会结构的产物，也是行为人的产物。人不仅仅是由结构和“权力”构建的，法律的任何解释都必须反映人类的心理事实。与此同时，法律的个人主义形式本身是建构和促进权力的方法。法律的个体不但是权力的结果(后结构主义的观点)，而且是道德行动可能的反映(自由主义研究)。法律主体不仅是历史压制的模式，而且是道德表达模式。在解释法律行为时，应当解释坚持行动的相对重要性。即法律行为在历史上是被塑造的、构建的和附加的(行动者主观主义立场)，也是道德上真实且有意义的，其中不存在任何矛盾(旁观者结构主义立场)。(64)A.MacIntyre，After Virtue，University of Notre Dame Press，1985，p.2.在对行为人的犯罪行为责任归责时，应当坚持行为人的行为既是社会结构的产物，也是行为人的创造物。

2.归责的情景化是对归责个人化的超越。归责的个人化是以康德哲学的个体理念为基础，将个体作为自治的、能够为自己的行为承担责任并控制自己的行动的主体；归责的情景化是为了解决康德个人主义在解释中存在的问题，其认为在讨论刑罚施加时，需要考虑行为人行为时所处的社会环境即考虑的是从个人到共同体主义、个体的刑罚和社会的正义、共同体的刑罚和承担责任主体等内容。刑罚的施加不仅需要考虑行动者的个体观念，行动者需要为自己所做的一切承担责任；也需要在一定意义上考虑，承担责任行动者，为自己对那些拥有责任的地位的人所实施的行为负责。该种观点吸收了康德哲学的个体理念：将个体作为自治的，能够为自己的行为承担责任并控制行为的个体；确定且单一的主体使法律责任与特定的道德责任的视角联系在一起，将个人作为社会中的一部分，否认了二者不具有关联性，将社会与个人的关联性界定为个体存在的基础部分。(65)[英]艾伦·诺里：《刑罚、责任与正义关联批判》，杨丹译，中国人民大学出版社2009年版，第117—180页。

3.报应刑和预防刑都属于责任刑即刑罚如何施加的范围。责任属于个体和社会，而个体也是社会的一部分，以至于责任不是被个体化，也不是被否定，而是被分担。责任横贯了个体与社会之间的空间。刑罚如何施加解决的是犯罪行为人如何对自己的行为承担责任的问题。一个人应当承担的责任问题，它既与犯罪论的体系相关，又与刑罚理论相关。刑罚哲学与刑法理论是相互关联的，刑罚理论依赖于刑法理论，刑法理论反过来依靠刑罚理论。在确定刑罚施加的过程中，不仅要考虑如何对行为人的归责，在确定构成犯罪的情形下，如何根据既有的犯罪事实和前后态度，完成归责个人化的相关操作，也要在刑罚的施加过程中，考虑行为人的行为是如何被社会结构塑造，完成归责的关联化。换言之，二者解决的所有问题皆可归结于犯罪行为的责任在个体和共同体之间进行的分配。

四、建构后的解说：刑罚根据理论建构后的代结语

故意的行为是应当承担责任的范例，一个人实施的行为具有“导致某种结果发生的故意，”他自己“完全为该结果负责”，这意味着他“必须准备好负责对导致该结果的行为进行解释，证明其正当性并接受批判。”将法律责任描述为应负责性，可以将犯罪意图从正当事由和宽恕事由中分离出来，并且允许优先考虑犯罪意图。换言之，在对某人进行归责时，故意承担了首要的检验步骤，如果行为人不具有犯罪意图，则说明行为人不满足个人的归责化。(66)Mark Thornton，R. A. Duff，《Intention Agency Criminal Liability》，Ethics，1991，36，p.102-3.人类的行为是有目的的，行为的实质是基于一定的原因，是为了产生某些事物。行为的方向和基本逻辑结构通过行为人的意图而形成，正是通过我的行为中的意图，我作为行动者投入到世界之中，并将我本身与我的行为的实际及潜在的恶果最紧密地联系在一起。不当行为的核心或者基本类型将指引我的行为通向罪恶——企图或者设法实施罪恶的行为。(67)Mark Thornton，R. A. Duff，《Intention Agency Criminal Liability》，Ethics，1991，36，p.113.若行为人在实施犯罪时，不具有企图或者设法实施罪恶的行为，则说明行为人不具有可谴责的道德实质。该种观点反映归责是根据“个人过错”的条件进行的主观界定，主要作用于个人对于损害发生的主观认识和控制有关，包含了行为人的认知心理状态问题。例如，盗窃罪中，以非法占有为目的的主观意图是犯罪行为人企图或者设法实施罪恶行为的道德实质，如果行为人不具有该意图，则行为人不具有可谴责的前提，不具有道德上的恶。

在法律的外部，不同的规范标准，诸如不同的道德评价，对于责任、关联性和故意行为会产生相互冲突：但是，法律提供的权威标准将决定我们的法律责任、预见到的副作用的法律关联性以及故意行为的(法律)范围。(68)Mark Thornton，R. A. Duff，《Intention Agency Criminal Liability》，Ethics，1991，36，p.184.例如，某人在公众的视野内裸泳，也许他并没有猥亵的暴露身体的间接故意，也许他会强调他有裸泳的权利，即使如此，法律仍会坚持认为这一行为有猥亵的故意，无论行为人有什么想法，他都不能否认他是故意的引起这一行为。法律通过规范的标准，权威地宣布了什么是标准的问题，否定了规范中的不一致性。但是在对行为人进行归责时，应当考虑归责的情景化问题。因为前述的规范性标准是人为地将问题规范化和统一化。例如在日本，实务界通过将非法占有目的解释为“排除权利人，将他人之物作为自己的所有物，按照其经济性用途，进行利用或者处分的意思”，完成归责的情景化。前者简称为“排除意思”，功能在于区别于擅自暂时使用的情形；后者简称为“利用和处分意思”，功能在于区别毁弃罪。日本刑法实务界通过对盗窃罪非法占有为目的解释，完成将不具有规范意义上的盗窃行为排除出去，即在对行为人进行归责时，不仅需要考虑行为人行为的本身，还需要考虑行为人的外部情形。

刑法中的责任原则应当按照依照道德责任进行归咎，被告只有在能够适当地为其行为承担道德责任时，才应当对该行为承担刑法中的责任，且应当根据不同的意图或者犯罪故意承担不同的责任。例如《刑法》第14条之规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪，”将故意犯罪分为直接故意和间接故意，且将紧急避险状态下的故意行为作为不负刑事责任的依据。即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”即使在紧急避险状态下超过必要限度，造成不应有的损害的，也构成紧急避险，应当减轻或者免除处罚。从前述规定，可以看出，在刑罚的施加中，也应当根据归责的个人化与情景化进行刑罚分配。