《民法典》时代商用人工智能法律地位的商法构设

丁凤玲

(福州大学 法学院,福州 350116)

作为新一轮科技革命和产业变革的重要驱动力量,人工智能产业成为国际竞争的新焦点。习近平总书记指出:“人工智能是引领这一轮科技革命和产业变革的战略性技术,具有溢出带动性很强的‘头雁’效应。”(1)《习近平在中共中央政治局第九次集体学习时强调 加强领导做好规划 明确任务夯实基础 推动我国新一代人工智能健康发展》,https:/ /baijiahao.baidu.com/s? id=1615844644366106747&wfr=spider&for=pc,最后访问时间:2022 年1 月4 日。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》(以下简称“十四五”规划)以推动高质量发展为主题,全文6 次提及“人工智能”,56 处有涉及 “智能”与“智慧”的相关表述。习近平总书记的重要论述和“十四五”规划指明人工智能产业是中国当前和今后高质量发展的重要引擎。人工智能产业的高质量发展涉及方方面面,其中法律制度是重要的支撑。中共中央2021 年印发的《法治中国建设规划(2020-2025年)》指出,中国要加强信息技术领域立法,及时跟进人工智能等相关法律制度,抓紧补齐短板。党的十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》(以下简称《决议》)用“十个明确”进一步概括了习近平新时代中国特色社会主义思想的核心内容,《决议》指出建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家是全面推进依法治国的总目标。人工智能法律制度是中国特色社会主义法治体系的有机组成部分,随着全面依法治国进程的深入,以及人工智能高质量发展的推进,人工智能的法律问题将无法回避,其中最为核心且基础的问题当属人工智能的法律地位问题。

已经颁布实施的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)并没有直接提到“人工智能”,不过,作为理论研究热点,人工智能的法律地位问题在民法规则体系下被广泛讨论。《民法典》被认为是市场经济的基本法,但是受限于“伦理性、民族性与人文性”(2)参见赵万一:《后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现》,《法律科学》2021 年第2 期。等根本属性,《民法典》并未建构出满足社会需求的商法体系(3)参见范健:《中国〈民法典〉颁行后的民商关系思考》,《政法论坛》2021 年第2 期。,因此,商法学者广泛呼吁制定一部能够统摄商法规范、弥补商事基本法缺位的“商法通则”。在中国商法学研究会的推动下该建议得到了有关部门的重视,且开始付诸立法行动。(4)参见李建伟:《后〈民法典〉时代商法基本原则的再厘定》,《学术论坛》2021 年第3 期。人工智能在商业领域的应用独具特色,AI 董事能够参与公司治理,动态定价算法能够决定商品价格,无人驾驶出租车、智能投顾能够成为公司员工对外提供服务,如今具有人的外观、行为与思想的“虚拟数字人”(5)参见中国人工智能产业发展联盟总体组和中关村数智人工智能产业联盟数字人工作委员会:《2020 年虚拟数字人发展白皮书》,http:/ /aiiaorg.cn/uploadfile/2020/1209/20201209022415828.pdf,最后访问时间:2022 年1 月4 日。(“虚拟员工”)更是能够直接为企业带来收益。对于这类人工智能,在商法规则体系下,“商法通则”应当如何安排其法律地位是本文讨论的问题。

一、从“一刀切”到“类型化”:商用人工智能的提出

尽管区分人工智能在不同领域的应用并作专门研究尚未得到理论界的广泛重视,但是实践已经在强调并区分人工智能在不同行业的应用。在2020 年国家五部门印发的《国家新一代人工智能标准体系建设指南》中,区分行业应用就是建立人工智能标准体系结构的建设思路之一。“商用人工智能”正是基于区分应用领域而提出的概念。在概念归属上,商用人工智能是人工智能的下位概念,所以厘清商用人工智能内涵的前提是明晰人工智能的含义。

(一)人工智能是具有自主性的非自然实体

目前尚未有关于人工智能统一的、被广泛接受的、准确的定义。(6)参见莫里茨·亨内曼:《人工智能对竞争法的挑战》,彭诚信主编:《人工智能与法律的对话》,上海:上海人民出版社,2020年,第414 页。比较具有代表性的定义当属计算机科学家斯图尔特·罗素(Stuart Russell)和皮特·诺维格(Peter Norvig)在其著作《人工智能:一种现代的方法》中所提出的“两维度四途径八定义”。(7)参见斯图尔特·罗素、皮特·诺维格:《人工智能:一种现代的方法》,北京:清华大学出版社,2013 年,第3 页。两大维度将人工智能的定义分为关注思维与关注行为；四种途径将人工智能的定义分为关注“像人一样思考” “合理地思考” “像人一样行动” “合理地行动”；八种定义则是列举了八种代表性学者的观点。在计算机科学中,不同的定义代表的是不同的人工智能研究方向。美国2017 年的《人工智能未来法案》在诠释人工智能概念时,就将计算机科学的不同研究方向全都列入了人工智能范畴(8)参见FUTURE of Artificial Intelligence Act of 2017,SEC.3,H.R.4625,115th Congress 1st Session,December 12,2017.,该做法值得肯定。所有旨在实现人工智能的计算机科学研究方向都应当是法学的研究对象。因此,人工智能的法学概念可以宽泛地表述为像人一样思考或行动,或合理地思考或行动。

更详细地,如果将“人工智能”分解为“人工”和“智能”两个词语,那么“人工”所指向的就是人造性,即合成的东西、自然界中不存在的实体。(9)参见Jacob Turner,Robot Rule: Regulating Artificial Intelligence,New York: Palgrave Macmillan,2019,p.7.当然,这里的实体并不限于有体物,计算机软件也包括在内。“智能”应当是“自主性”(autonomous)(10)参见刘艳红:《人工智能法学研究的反智化批判》,《东方法学》2019 年第5 期；Rex Martinez,“Artificial Intelligence: Distinguishing between Types &Definitions,”Nevada Law Journal,19(3),2019,p.1026.,这点法学家们已达成共识。自主性指的是无人为干预,能够在不可预知的、多变的环境中实时决策从而完成某些既定的任务。(11)参见柯蒂斯·E·A·卡诺:《运用传统侵权法理论“迎接”机器人智能》,彭诚信主编:《人工智能与法律的对话》,上海:上海人民出版社,2018 年,第58 页。因此,“人工智能”指的应当是能够自主在环境中获取信息、自我学习和积累经验并做出行动的非自然实体。

(二)商用人工智能是以营利为目的、在营业中应用的人工智能

依据应用领域的不同,人工智能可以分为公用人工智能和私用人工智能。公用人工智能是人工智能在公共领域的利用,智能政务、智慧城市、智能法庭、机器人审讯员、无人驾驶军用飞机、智能医疗,等等,都属于公用人工智能。私用人工智能是人工智能在私人领域的利用,该领域可以进一步划分为民用(或者说消费用、家用)人工智能与商用人工智能。民用人工智能是在个人或家庭中使用的人工智能,这类人工智能是为了改善个人的生活状况,例如照顾老人和小孩、帮助安排私人生活行程等(12)参见刘洪华:《人工智能法律主体资格的否定及其法律规制构想》,《北方法学》2019 年第4 期。,数字管家、无人驾驶汽车属于民用人工智能。商用人工智能是在商事营业中使用的人工智能,AI 董事、无人驾驶出租车、智能投顾、动态定价算法、定向广告算法、“虚拟员工”(13)例如华为的“云笙”、湖南卫视主持人“小漾”、乐华娱乐和字节跳动的“A-SOUL”女团等。等都属于商用人工智能。是否由商事主体使用或控制可以作为商用人工智能的初步识别标准,但真正锁定商用人工智能的要素应当是营业。终端使用者是否为个人并不影响商用人工智能的认定,关键在于人工智能是否属于商事主体在营业中的运用,即“以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动”(14)谢怀栻:《外国民商法精要》,北京:法律出版社,2014 年,第257 页。。无人驾驶出租车是消费者在使用,但如果商事主体不经营无人驾驶出租车业务,那么消费者将无法使用出租车。

(三)商用人工智能特别规制之必要

提出商用人工智能的意义有三个方面。第一,对社会而言,遵循商业伦理观的商用人工智能以营利至上,为避免社会动荡,必须特别规制。斯坦福大学发布的《2021 年AI 指数报告》第三章“经济”指出公司较少关注商用人工智能的平等和公平问题,且与2019 年相比,2020 年公司对商用人工智能所涉及的平等和公平问题的关注度还有所下降,采取措施应对商用人工智能可能存在的平等与公平问题的公司只有不到15%。(15)参见Stanford University Human-Centered Artificial Intelligence,The AI Index Report:Measuring Trends in Artificial Intelligence,https:/ /aiindex.stanford.edu/wp-content/uploads/2021/03/2021-AI-Index-Report-_Chapter-3.pdf,Dec.28,2021.美国数学家凯西·奥尼尔在《算法霸权》一书中也指出,企业的定向广告算法使穷人被压榨,富人被圈养在企业通过营销广告塑造的世界里。(16)参见凯西·奥尼尔:《算法霸权:数学杀伤性武器的威胁》,北京:中信出版社,2018 年,第86-87、234 页。因此,如果放任营利至上的商用人工智能恣意发展,可能引发社会倒退。民用人工智能以改善生活为目的,公用人工智能以维护公共利益为目的,这两类人工智能的目的对人工智能的自主行为作出了根本限制,一般情况下不会引发社会动荡与道德堕落。所以,有必要对商用人工智能进行专门研究并规制。

第二,对个人而言,商用人工智能强化了平等主体之间的不平等地位,使私权力向少数商主体集中。民法讲究平等性,私主体之间不存在私权力而是平等的私权利,至于公权力则来自于人民的授权也符合宪法规定,只有私权力是商事实践衍生的新兴事物。肖沙娜·朱伯夫(Shoshana Zuboff)提出的监视资本主义理论警示我们,拥有商用人工智能的企业能够单方面控制并塑造个体用户的行为乃至意志,用户的自决空间正在被逐渐剥夺,企业私权力日渐增长。(17)参见丁凤玲:《个人数据治理模式的选择:个人、国家还是集体》,《华中科技大学学报(社会科学版)》2021 年第1 期。所以,区分商用人工智能与民用、公用人工智能在人工智能时代具有重要的理论与现实意义。

第三,对市场而言,商用人工智能具有危害公平与自由竞争市场的可能性。民用人工智能应用于生活,公用人工智能应用于公共事业,都不涉及市场竞争。商用人工智能中的AI 董事可能提前预测目标公司的财务危机而触及“内幕交易”(18)参见凯伦·杨、马丁·洛奇:《驯服算法:数字歧视与算法规制》,上海:上海人民出版社,2020 年,第257 页。,动态定价算法可能实行差别定价或达成默示共谋而产生垄断效应(19)参见周围:《算法共谋的反垄断法规制》,《法学》2020 年第1 期。,智能投顾可能因信息披露与风险测评不充分而引发市场波动。(20)参见郭雳:《智能投顾开展的制度去障与法律助推》,《政法论坛》2019 年第3 期。因此,商用人工智能对市场秩序具有潜在破坏性,对其进行专门研究是维护市场稳定的需要。

总而言之,以营利为目的而应用于商事营业的人工智能,具有引发社会动荡、加剧不平等地位、危害市场秩序等负面影响,研究如何界定其法律地位并构建体系化的法律规则,对全面推进依法治国,建设中国特色社会主义法治体系具有重要意义。

二、主体与客体的兼容:商用人工智能法律地位的商法解释

确立商用人工智能的法律地位与法律规则应当渊源于商法理论,遵循商法理念与思维。但是民法与商法同属私法,所以基于民法思维而提出的人工智能法律地位理论同样值得比较分析。

(一)民法体系下人工智能法律地位的四种对立观点

近代民法的伟大贡献莫过于确立了“人生而平等”的原则,传统法学理论将某一事物分为两类,即主体与客体,某一事物要么是积极的法律主体,具有权利和义务；要么是被动的从属对象(21)参见扬-埃里克·施默:《人工智能与法律人格:“部分权利能力”的引入——德国法上的“部分法律地位”》,彭诚信主编:《人工智能与法律的对话》,上海:上海人民出版社,2020 年,第146 页。,不可能同时是主体又是客体。除了人与物,并没有其他的物质表现形式。(22)参见杨立新:《论智能机器人的民法地位及其致人损害的民事责任》,《人工智能法学研究》2018 年第2 期。受主客体绝对二元划分思想的影响,学者的理论综述普遍将人工智能法律地位的成果分为主体说和客体说。其实不然,除了主体说和客体说,还有人工智能不是主体也不是客体的立场,以及人工智能可以是主体也可以是客体的观点,总共四大立场。

主体说与客体说之间的争议集中在五个方面。第一,人工智能是否具备法律主体要素。第二,赋予人工智能法律主体地位是否会导致人文主义危机。第三,赋予人工智能法律主体地位是否具有社会价值和经济价值。第四,赋予人工智能法律主体地位是否能够应对法律挑战。第五,赋予人工智能法律主体地位是否符合法学理论与法律规定。两大立场从民法基础理论出发,各有理据却也各有缺陷,无法互相说服。

认为人工智能不是主体也不是客体的观点突破了传统民法理论,提出了“中间法律地位”之说。美国学者瑞恩·卡洛(Ryan Calo)主张应当将具有社会期望值(social valence)的技术界定为人与物之外的第三种类别。(23)参见Ryan Calo,“Robotics and the Lessons of Cyberlaw,”California Law Review,103,2015,p.553.杰克·巴尔金(Jack Balkin)予以肯定,他主张人们对机器人的认识是不稳定的,应当将人工智能规定为不是人也不是物的新类别。(24)参见Jack Balkin,“The Path of Robotics Law,”中国学者易继明也指出人工智

CaliforniaLawReview,6,2015,p.57.能不是人,也不是物。(25)参见易继明:《人工智能创作物是作品吗?》,《法律科学》2017 年第5 期。上述观点虽然突破了民法的主客体二元划分论,但是上述学者并没有就“中间法律地位”理论展开进一步论述,因此该理论目前仍然较为模糊。(26)参见扬-埃里克·施默:《人工智能与法律人格:“部分权利能力”的引入——德国法上的“部分法律地位”》,第145-146 页。

主张人工智能是主体也是客体的代表性成果是俄罗斯的《格里申法案》,该法案是专家建议稿。该法案主张赋予机器人特殊民事主体地位,登记后的机器人可以独立享有权利和承担义务,但是在机器人属于高度危险来源时,除机器人本身是法律关系主体外,机器人被视为财产,其行为责任由机器人所有人或占有人承担。(27)参见张建文:《格里申法案的贡献与局限——俄罗斯首部机器人法草案评述》,《华东政法大学学报》2018 年第2 期。该法案将机器人归为法人,借鉴法人规则分配机器人及其所有人或占有人之间的法律责任,表面上是遵循了民法理论,实则是借鉴了商法规则。主体能够在例外情形下成为客体,是商法领域独有的规则。应当认为依据商法理论,商用人工智能就是兼具主体与客体属性的法律存在。

(二)商法理论中兼具主体性与客体性的企业

在商法框架下,主张商用人工智能兼具主体性与客体性是具有理论与立法渊源的,企业就是具有双重属性的法律存在。(28)参见Jacob Turner,Robot Rule: Regulating Artificial Intelligence,p.202.在中国,企业的双重属性是从实然层面理解的。在中国的法律语境下,企业通常从主体角度理解。(29)参见叶林:《企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势》,《中国法学》2012 年第4 期。《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等都从主体的角度对企业作出规定。但是中国也有从客体角度理解企业的规则。(30)参见蒋大兴:《商人,抑或企业? ——制定〈商法通则〉的前提性疑问》,《清华法学》2008 年第4 期。《企业名称登记管理规定》第23 条规定“企业名称可以随企业或企业的一部分一并转让”；最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第1 条规定的“企业出售合同纠纷”,第17-29条规定的“国有小型企业出售”(31)参见蒋大兴:《营业转让的规制模型:直接规制与功能等值》,《清华法学》2015 年第5 期。,都是从客体角度理解企业,将企业视为转让、交换的客体。

从主体角度理解企业,认为企业是具有一定组织形式而依法成立的,以营利为目的,独立从事生产经营和服务性活动,具有独立法律主体地位的经济组织。(32)参见范健、王建文:《公司法》,北京:法律出版社,2018 年,第3 页。从客体角度理解企业,是将企业视为一个概括的资产,一个财产的有机组合体。虽然中国不像域外国家有客体企业的法律定义,但是中国也确实存在客体企业的法律规则。有学者明确指出我们既要把企业作为法律上的主体,也要把企业作为法律上的客体,企业是一项概括的资产,是财产权的客体。(33)参见史际春:《财产权观念应跟上“修宪”步伐》,《检察日报》2004 年6 月10 日。

民法强调主体与客体绝对二元划分,在民法语境下人是绝对不可以成为物的,《民法典》也没有规定客体意义上的企业,所以企业既可以作为主体又可以成为客体是商法特有的规则,无法被《民法典》兼容。不过,由于我们国家没有营业转让规则,也就是没有企业自己转让自己的规则,而是以股权转让与企业重大资产转让等作为功能等值替代制度,所以具有双重属性的企业通常指的是企业可以在此法律关系中是法律主体,在彼法律关系中是法律客体。

(三)商用人工智能应当具有双重属性

1.商用人工智能可以具有主体属性

当然,企业具有双重属性并不能直接证成商用人工智能也具有双重属性,只有同时满足法律主体与法律客体的判断标准,商用人工智能才能兼具主体性与客体性。

就法律主体判断标准而言,考察商事主体的演进史,我们可以发现,在奴隶社会与封建社会,属于特权阶级的商人才是主体,经商的奴隶(34)参见朱锦清:《公司法学》上,北京:清华大学出版社,2017 年,第7 页。是人但不是主体；在个人主义的资产阶级革命时期,所有主体都是人,作为组织体的企业被视为“拟制人”；在团体主义的工业革命时期,自然人、法人和非法人组织都是主体,其中,作为团体的法人和非法人组织因为是具有社会价值的社会存在(35)参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2015 年,第120 页。而成为独立的主体。也就是说法律主体的范围依据社会背景而变动,成为法律主体的关键在于在特定社会背景下成为有价值的社会存在。

社会时代的背景是决定某一实体能不能被赋予法律主体地位的首要判断因素。商用人工智能当前所处的社会背景是人工智能成为经济发展新动能,是新一轮科技革命与产业革命重要驱动力量的时代。人工智能正在深刻改变人们的生产生活方式。就社会存在而言,商用人工智能能够成为替代人类的决策者。企业为商用人工智能设置目标或用途后将其投入使用,独立运营的商用人工智能或是通过企业收集的数据或是自己收集数据进而独立与用户交互。在这过程中,具有自主性的商用人工智能弱化了企业与用户的“决策人”角色,拥有了实际的决策地位。(36)参见Georgios I.Zekos,Economics and Law of Artificial Intelligence,Berlin: Springer,2021,p.363.在动态定价算法中,商用人工智能自主设定价格,决策权从企业转移到商用人工智能；在无人驾驶出租车中,商用人工智能自主决定驾驶路线,决策权从用户转移到商用人工智能。就社会价值而言,商用人工智能所具有的决策角色使其成为社会生活的参与者,具有实用的社会价值。商用人工智能的决策为企业带来了利润,甚至让企业产生了依赖。对于谷歌、百度、淘宝、亚马逊等大型平台而言,商用人工智能已经深深地嵌入在企业营业中,是不可缺失的一部分。因此,就社会背景、社会存在与社会价值而言,在人工智能时代,商用人工智能作为独立的行动者,能够拥有决策者身份,参与人类社会生活,即商用人工智能是有价值的社会存在。不过要论证其能够成为法律主体,还需要考虑赋予其法律主体地位是否具有社会效益。

赋予某一实体法律主体地位并不意味着现有法律完全没有可供适用的制度,而是相比于主体化,其他替代性的制度明显没有效益,非法人组织的主体化就是这种情形。(37)参见张新宝、汪榆淼:《〈民法总则〉规定的“非法人组织”基本问题研讨》,《比较法研究》2018 年第3 期。与之相类似,赋予商用人工智能法律主体地位也是富有效益的制度安排。第一,对企业具有激励作用。赋予商用人工智能法律主体地位,企业可以简化法律关系进而降低交易成本,还可以主张有限责任进而减少责任风险。第二,对个人具有保护作用。赋予商用人工智能法律主体地位,个人可以轻易锁定责任主体,减少因果关系证明难度进而减轻举证责任,保护个人权益。第三,对社会具有促进作用。赋予商用人工智能法律主体地位,可以使个体参与到商用人工智能的治理之中,让个人穿过企业直接向商用人工智能传达需求,从而营造有利于发挥人的主观能动性与创造性的环境,进而“再造人性” (rehumanizing)。(38)参见约翰·弗兰克·韦弗:《机器人是人吗?》,上海:上海人民出版社,2018 年,第232-233 页。第四,仅将商用人工智能视为法律客体,并企图用保险制度来简单地解决商用人工智能的赔付问题是存在不足的。(39)参 见 Rafael Dean Brown, “Property Ownership and the Legal Personhood of Artificial Intelligence,”Information &一方面,商用人工智能引发的损害不限于经济损害,还包括求职机会丧失、信用评价降低等；另一方面,保险要求的风险可预见性与商用人工智能的不可预见性存在冲突,是否能够开设相应的保险项目是个问题,即便有,企业通过提高定价也可以让消费者成为保险费的负担者。⑦

CommunicationsTechnologyLaw,30(2),2021,p.214 .

⑦ 参见Georgios I.Zekos,EconomicsandLawofArtificialIntelligence,p.398.

2.商用人工智能可以具有客体属性

商用人工智能能够成为法律主体的同时,还能够成为法律客体。就法律客体的判断标准而言,当前中国民法学者多认为民事客体是多元且开放的,抽象民事客体的研究注定是失败的(40)参见何松威、李建华:《民法体系语境下民事客体理论的权利思维》,《当代法学》2019 年第1 期。,法律对民事客体的列举只是示例性的,民事客体不限于法律规定的范畴。(41)参见杨立新:《我国民事权利客体立法的检讨与展望》,《法商研究》2015 年第4 期。在商法领域,商事客体也是发展的,只要具有经济价值、能够交易,在不违反公序良俗的情况下,新型客体就能成为商事客体。在具体的操作层面,对社会出现的新型客体可以通过类比现有的客体类型,并进行扩大化解释使其成为法律客体。(42)参见郑晓剑:《对民事法律关系“一元客体说”的反思——兼论我国民事法律关系客体类型的应然选择》,《现代法学》2011年第4 期。

依据法律客体的判断标准,商用人工智能与营业资产类似,属于商事客体。商用人工智能与营业资产具有同质性体现在三大方面。首先,商用人工智能具有经济价值,能够被转让。其次,作为人造物,商用人工智能都具有一定的目的与功能,且都是以营利为目的而存在的。最后,无论是呈现为软件形态,还是具有物理外观,商用人工智能都具有机能性,由数据、算法、算力等有机组合而成,且承载了开发者与设计者的信誉。因此,商用人工智能与营业资产类似,是由多个单独的财产和某些事实关系构成的、组织体化的商事客体,其具有经济价值且能够被转让。

既然依据法律主体的判断标准,商用人工智能在智能时代是有价值的社会存在,能够成为法律主体；依据法律客体的判断标准,商用人工智能在实践中又已经是可转让的财产有机组合体,能够成为法律客体,那么商用人工智能就应当是兼具主体性与客体性的存在。该存在是突破《民法典》法律框架的,渊源于商法中企业所具有的双重属性,所以其法律实现可以交给正在酝酿中的中国“商法通则”。这就涉及如何在法律制度层面理解商用人工智能的双重属性并建构规则的问题。

三、借鉴企业规则:商用人工智能双重属性的法律实现

商用人工智能具有双重属性,指的是其可以在此法律关系中是法律主体,在彼法律关系中是法律客体,所以建构有关商用人工智能的法律规则,关键在于如何判断具体情形下商用人工智能的法律属性,以及不同属性下的商用人工智能应当适用的法律规则。

就商用人工智能主客体法律属性的识别来说,正如企业通常被当作法律主体看待一样,商用人工智能原则上也都被视为法律主体。商用人工智能的法律主体地位应当依登记取得,商用人工智能登记后是法定的独立主体,除非出现人格混同或者注销登记,否则商用人工智能独立为自己的行为负责。主体属性是商用人工智能的第一属性,客体属性是商用人工智能的例外情形。法律可以引入“所有者”概念规制客体层面的商用人工智能,像公司一样设置公司股东,让商用人工智能的设计者、开发者和生产者等利益相关者可以通过“所有”的法律关系得到投资补偿,同时承担有限责任。在商用人工智能的“所有者”出租或转让商用人工智能的情形下,商用人工智能会成为客体。需要注意的是,商用人工智能的“所有者”实际操控商用人工智能的行为,并不会使商用人工智能失去主体地位而沦为法律客体,此时可以适用法律人格否认制度,“所有者”对商用人工智能的行为承担连带责任,商用人工智能依然是法律主体。因此,在商用人工智能成为法律主体并具有双重属性后,客体属性的商用人工智能规则不会出现将商用人工智能作为产品,并以此追究“所有者”产品责任的问题。“所有者”设计有瑕疵的商用人工智能,在商用人工智能取得主体地位后,其所承担的虽然也是瑕疵设计与制造责任,但是该责任在法律性质上应当属于“瑕疵出资”责任,是“所有者”对适当履行出资义务的违反,而非产品责任。总之,商用人工智能的双重属性以商用人工智能具有法律主体地位为原则,在商用人工智能被视为财产转让或出租时,商用人工智能是客体。

就商用人工智能的法律规则来说,依据商用人工智能是否登记可以区分法律责任主体。在研发与生产阶段,商用人工智能只是“半成品”不是法律主体,此时其“所有者”需要对其测试或试验等行为承担类似于产品责任的无过错责任。在研发与生产后依法登记前,商用人工智能类似于设立中的公司,从平衡的角度出发,为了避免“所有者”滥用有限责任制度享有“责任盾”,同时激励“所有者”积极登记,“所有者”应当对商用人工智能的行为承担无限连带责任。在登记后,商用人工智能获得独立的法律地位,应当独立享有权利并承担义务与责任,法律可以借鉴企业规则构造商用人工智能的主体规则。登记后的商用人工智能在“所有者”转让或出租商用人工智能时是客体,此时主要适用的是财产的瑕疵担保与移转、竞业禁止、债权债务移转等规则。

为了让商用人工智能成为能够独立承担责任的法律主体,同时平衡“所有者”有限责任的需要与交易相对方安全交易的主张,法律应当规定商用人工智能享有财产权。在商用人工智能成为法律主体的情况下,保险金不是商用人工智能的财产,因为保险金在出险后才兑现,并且由保险公司直接赔付给受害人,并不归商用人工智能所有。赋予商用人工智能财产权的意义在于,当商用人工智能作为法律主体时,“所有者”投保的保险并不是商用人工智能承担赔付责任的唯一来源,商用人工智能自己的财产也能承担赔偿责任。在拥有财产的方式上,商用人工智能的财产拥有可以通过技术实现,例如利用区块链技术为商用人工智能创设账户,辅之以智能合约技术为商用人工智能收款。(43)参见郭少飞:《人工智能“电子人”权利能力的法构造》,《甘肃社会科学》2019 年第4 期。

结 论

商用人工智能具有不同于公用人工智能和民用人工智能的特殊性,在《民法典》未能建构商法规则体系、中国可以通过“商法通则”立法以健全中国特色社会主义法治体系之际,从商法理论出发分析并研究商用人工智能的特殊规则,对于推动中国制定一部回应时代需求,同时彰显时代特征的“商法通则”具有重要意义。在法律地位上,“商法通则”可以规定商用人工智能具有像企业一样,以法律主体为原则,在特定情况下可以成为法律客体的法律地位,也就是赋予其双重属性。当然,具体到操作层面,如何赋予主体属性的商用人工智能权利、义务与责任,如何建构客体层面的商用人工智能法律规则都是需要进一步研究的问题,我们将持续关注。