《民法典》时代中国商事权利体系构建问题研究

黄海燕

(南京大学 法学院,南京 210093)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)是中华人民共和国成立以来第一部以“法典”命名的法律,是新时代我国社会主义法治建设的重要成果与贯彻全面依法治国精神的体现。《民法典》系统整合了各项民事法律规范,是一部体现对财产安全与人格尊严等各项权利平等保护的法典。(1)参见习近平:《充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益》,《求是》2020 年第12 期。在现行法的基础上,《民法典》从以下方面进一步丰富并发展了民事权利制度:关注并突出对人格权的规范与保护；增加对股权和其他投资性权利等的确认与规范,由此,组成并体现了《民法典》有关民事权利的制度完善与创新。(2)参见黄薇:《民法典的主要制度与创新》,《中国人大》2020 年第13 期。不过,在倡导“民商合一”的立法背景中,《民法典》在一定程度上缺乏对商事权利的特别关注,这将影响商事活动的开展。此外,基于商事权利的独立性与特殊性,商事权利在进入民法的权利体系时会呈现一定的不适应性,民法难以全面地解释并适用于商事权利。在《民法典》时代,有必要构建我国的商事权利体系,这也是新时代坚持全面依法治国精神在商法层面的重要呈现。

一、《民法典》对商事权利的规范及其局限

(一)商事权利在民商法体系中的定位与反思

我国对于权利理论的研究始于20 世纪80 年代末,“在近20 年的研究中,从缺乏对权利问题的重视,到树立‘权利本位’的法观念,经历了思想的突破与认识的飞跃”(3)尹奎杰:《权利发展研究》,长春:吉林大学出版社,2014 年,第6 页。,对权利的研究则具体涉及权利观念的形成、权利的具体内容、权利的表达以及权利的救济与实现等方面。在此背景下,民法学对于权利理论的研究已较为成熟:民法就是围绕民事权利制度作出的系列制度安排,目前已以权利为中心建立了关于财产权和人身权的权利体系,并分别体现在《民法典》等相关法律中。(4)参见傅静坤编著:《民法总则》,广州:中山大学出版社,2021 年,第63 页。对比鲜明的是,我国对于商事权利的研究却较为薄弱,商法领域并未形成自身的商事权利理论体系,此亦在一定程度上阻碍了商法作为独立法律部门的确立以及商法学研究的进一步深化。

在传统上,商法与商法学教材多将其主要内容划分为商主体与商行为两类规则:前者着力于规范商事活动的参与者,后者则着力于规范商事活动的运行。在商法缺乏自身的权利理论体系之背景下,民法权利理论甚至被视为商法的权利理论,进而呈现为“商法之中权利方面的大量原理和概念,不过是在民法相应原理或概念上加上‘商事’二字而已”(5)陈醇:《权利结构理论:以商法为例》,北京:法律出版社,2013 年,第264 页。。该现象与社会对民商法关系的认识有关:思及商法是民法的特别法,为反映二者的共性,大多仅探讨商事法律关系所具有的独特方面,即主体要素与行为要素,其余要素的重要性则多被忽视。(6)参见张楚:《论我国商法规范的二元结构及其价值缺陷》,《中国法学》1999 年第2 期。由此,诸如营业权、竞争权等商事权利未能获得充分关注,财产性与程序性等商事权利的显著特征尚未获得系统性认识。

商法欲作为一个独立的法律部门,理当有其统一的主体制度、行为制度与权利体系等规则,并形成规范体系。(7)参见范健:《商行为论纲》,《南京大学法律评论》2004 年秋季号。更何况,商法与民法存在诸多差异,商事权利难以被完全涵括于民事权利体系中,种种现象正昭示着商法研究需对商事权利领域有所关注,对商事权利理论的探讨是证成商法独立性的重要环节。

(二)商事权利在《民法典》中的呈现与完善空间

我国《民法典》“总则编”以专章规范民事权利的主体、种类与内容,不过其并未对民事权利与商事权利给予明确区分,亦未揭示商事权利的特殊性,商事权利在《民法典》中的定位与立法安排尚存在值得斟酌之处。

第一,存在过多宣示性与重述性规则,在法律适用方面的实质意义亦有待提升。譬如《民法典》第83 条有关营利法人的出资人权利行使、第86 条有关公司的社会责任等规定,实则已由《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)给予专门规制；第125 条有关民事主体享有股权等投资性权利的规定,则存在以此彰显《民法典》已在权利层面实现民商合一、宣示民事权利体系涵括股权等商事权利之倾向。(8)参见李建伟:《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》,《中国法学》2019 年第3 期。更为关键的是,该等宣示性规范极易导致实践中的混乱,如股权行使具有一定的营利性与风险性,权利主体需受到相应限制,然而《民法典》并未区分前述权利的享有主体,继而面临全民投资等较大风险。(9)参见范健:《中国〈民法典〉颁行后的民商关系思考》,《政法论坛》2021 年第2 期。此外,在法律适用层面,《民法典》为贯彻民商合一思想而形成的若干商事权利规范,对于商法及商事权利的法律适用也许难言具备实质意义,诸如股权纠纷等自应优先适用《公司法》等商事部门法,《民法典》的相关宣示性规范即缺乏规范属性。(10)参见王建文:《论我国商事权利的体系化构建》,《当代法学》2021 年第4 期。

第二,在未充分认识商主体内部权利分配与运行特征等基础上,相关规定或将影响商事制度的创新与发展。譬如,《民法典》第80 条规定营利法人应设权力机构,并行使章程修改等职权。然而,“同样作为营利法人的国有企业就未必如此运作,如此强制安排,为未来公司法改革尤其是国企改革选择德国的‘强监事会模式’、将执行机构更换权转移到监督机构设置了障碍”(11)蒋大兴:《〈民法总则〉的商法意义——以法人类型区分及规范构造为中心》,《比较法研究》2017 年第4 期。。 此外,第81 条将董事会或执行董事直接确认为公司执行机构的规定,则存在曲解公司法本意之虞:董事会享有极为重要的经营决策权,而非局限于执行股东会的决议。(12)参见梁上上:《公司权力的归属》,《政法论坛》2021 年第5 期。前述规定或许与基于《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)等民法制度的传统认识相关:股东对公司财产享有终极所有权,乃公司财产真正的所有人,故股东会乃公司的权力机构,董事会为执行机构。然而,伴随着公司股份的分散化,有关股东会作为权力机构等传统理论,或难以解释现代公司治理。在商事实践中,公司的实际控制权已逐步由股东会转移至董事会,实现现代意义上“两权分离”的公司治理格局。(13)参见金晓文:《中国公司法原理与适用》,北京:中国法制出版社,2017 年,第307 页。

第三,民法的权利思维定式难以表达并规范商事权利。物权与债权是《民法典》中有关个人财产权利的两种典型表达,对于股权、竞争权等以团体利益、公共秩序为重要表征的商事权利,则难以通过完全个人化的私人权利予以表现。就商事法律关系的规制而言,其大多体现为一种尊重商事活动本身的实践行为逻辑体系,民法权利思维对商事法律关系的解析却往往会在“权利性质”这一维度上形成争议,诸如信托财产权的性质、股权的物权或债权性质之争等。(14)参见梅夏英:《民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开》,《法学家》2019 年第1 期。同时,基于商事权利的特殊性,《民法典》中有关物权与债权变动的一般规则难以直接适用于商事权利(15)参见郭富青:《论公司法与邻近法律部门的立法协同》,《法律科学》2021 年第6 期。；以弘扬人的理性、提升人的存在价值为本位的权利设定,亦不适宜于解释并规范具有显著财产性特征的商事权利。

在混合立法模式下,《民法典》包含了有关商事权利的诸多规则,然而相关规则或许未能彰显商法理念,且存在影响民事权利体系自身协调性之虞。

二、商事权利的独立性及其基本理论:以民商区分理念为基础

(一)民商区分理念:正确理解与适用商事权利的前提

《民法典》在调整商事权利时所呈现的局限性,主要是由民商权利不分、未能特别关注商事权利之特殊性导致的。(16)参见范健:《中国〈民法典〉颁行后的民商关系思考》,《政法论坛》2021 年第2 期。对此,民商区分理念可谓揭示商事权利特殊性的重要基础,此要求差异化地处理民事与商事法律关系,予之适用不同规范,或基于不同法律理念适用相同规范。(17)参见王建文:《我国商法体系缺陷的补救:民商区分》,《环球法律评论》2016 年第6 期。在民商合一的立法指导要求下,诸多商法规范被以特殊规定的形式融入民法当中。然而,以“效益”为本位的商法,与民法在价值追求上存在根本性差异(18)参见李建伟、李亚超:《商法效益价值本位的体系建构》,《首都师范大学学报(社会科学版)》2021 年第4 期。,商事权利的形成、界定、运行与纠纷解决等均有别于民事权利,商事权利具有一定的独立性。

(二)商事权利具备独立的渊源:私法自治与商人自治

商法需在高度尊重私法自治与商人自治的基础上施行,商事权利的形成、发展与完善是私法自治与商人自治等综合作用的结果。受19 世纪个人自由主义的影响,私法自治原则逐步形成(19)参见王泽鉴:《民法总则》,台北:新学林出版股份有限公司,2014 年,第269 页。,商人自治的理念亦在此背景中获得遵循,主张商人在自身事务上享有决定权与管理能力。(20)参见李长兵:《论商法的商人自治理念》,《兰州大学学报(社会科学版)》2014 年第3 期。私法自治与商人自治的理念深刻地烙印在商法与商事实践中,商事权利最初的形成与发展,在很大程度上便是通过私法自治与商人自治逐步完成的。以营业权为例,此既是商人自治的结果,也是保障商人自治、实现商主体自主决策的关键。商主体享有图生存与追求营利的权利,在我国明朝时期,商主体之间便已通过合股契约证书等形式保障与营业相关的权利。(21)参见仁井田升:《中国法制史》,上海:上海古籍版社,2011 年,第255 页。同时,各式商事组织乃实现营业权的重要载体,其在一定程度上亦是商主体自发行动的产物与自愿接受相关规则的呈现。及至近日,虽然各国商法大多就商事组织的设立与权限等设置相应条件,但诸等规范恰恰在于克服商人自治的局限性、强化自治的可接受性,而非对商人自治的否认。(22)参见蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006 年,第161 页。由此,从商事权利的形成与发展观之,商事权利具有一定的独立性,与商事活动之间存在紧密关联。

(三)商事权利的概念与界定

法律概念是理性思考法律问题的关键。(23)参见博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社,1998 年,第486 页。长期以来,我国商法并无涉及商事权利的具体章节,商事权利与民事权利之间的界限亦难言清晰。商法学界大多聚焦于商号权等具体权利的探讨,对于商事权利的概念表述等莫衷一是。譬如,其一,基于民商合一理念,有观点指出“究其实质,商事权利是民事权利的组成部分,涵纳于民事权利的范畴之内”(24)佘志勤、王华寿:《商法·商事行为》,西安:西北大学出版社,2001 年,第31 页。。 其二,基于商主体与商行为的特征,有观点揭示了“获取利润”是行使商事权利的主要目的,在目的论基础上指出商事权利乃追求财富增值的权利(25)参见李震东、张昊:《论商事权利的涵摄力与特别限制——兼谈商品化权的属性》,《求索》2010 年第5 期。、 是商主体在追求利润过程中形成的各项权利。(26)参见刘宏渭:《商法总则基本问题研究》,武汉:华中科技大学出版社,2013 年,第129 页。其三,在权利主体方面,思及商主体的投资人与交易相对人所拥有的权利与商主体一方的义务相对应、受同一特别法的调整,故指出该等主体所拥有的权利也应视为商事权利。(27)参见吕来明:《商事权利论》,北京:法律出版社,2016 年,第15 页。可见,相关表述与侧重可谓各不相同。

为恰当揭示商事权利的本质属性,充分发挥商事权利制度的价值,商事权利的概念界定须具备科学性与开放性:彰显各项商事权利的共同属性,可有效调整与涵盖现行的与将来可能出现的新型商事权利。基于此,可将商事权利界定如下:商事权利是指商主体与一般民事主体在实施商行为时,依据商法所享有的权利,是其为或不为一定行为的意思自由。如此,既可厘清商事权利的享有主体,亦指出决定商事权利概念之核心为“营利目的”,即将商事权利的范围限定在相关主体实施商行为的过程之中,在此基础上揭示商事权利可形成独立权利体系之依据。

三、中国构建商事权利体系的必要性:理论与实践基础

(一)基于民事权利与商事权利的区分

基于民法与商法之间的差异,商事权利显然有别于民事权利,构建独立的商事权利体系具有坚实的理论与实践基础。

1.相异的预设前提与价值观念

一方面,民法与商法的预设前提并不相同。民法以“通常之人”为预设前提,商法主要是规范“营业”的法律,以“经营者”为之规则设置的基础。(28)参见《商法学》编写组编:《商法学》,北京:高等教育出版社,2019 年,第30-31 页。基于商主体的逐利性,意味着需要对商事权利的享有主体给予相应限制,以避免商主体营利向全民逐利的演变。(29)参见范健:《编纂〈中国商法典〉前瞻性思考》,《广东社会科学》2018 年第3 期。

另一方面,民法与商法的价值观念并不相同。民法具有广泛的适用主体,以“公平优先”为基本的价值取向；基于商主体及其商业活动的营利性,商法多强调经济性和有偿性推定等条款。(30)参见《商法学》编写组编:《商法学》,第31 页；赵万一:《民法概要》,武汉:华中科技大学出版社,2014 年,第108 页。具体而言,第一,在交易制度方面。交易的迅捷完成是实现商主体营利目的之关键,故商法往往对商事权利的行使规定较短的时效期间。第二,在担保制度方面。《民法典》第401 条与第428条缓和了禁止流抵押与禁止流质押的传统民法观念(31)参见谢鸿飞:《动产担保物权的规则变革与法律适用》,《国家检察官学院学报》2020 年第4 期。,然而从应然角度观察,流担保并不会遭受商事实践的排斥,该类担保形式往往并非商法领域“例外”式的存在。主要原因在于,商主体之间是以营利为目的展开商行为、行使商事权利,其对交易风险等往往存在对等的理性判断,相关流担保的约定,往往既不会损害债务人的利益,也有利于实现债权、鼓励交易,继而促进商事实践的发展。(32)参见刘凯湘:《商事行为理论在商法中的意义与规则建构》,《法治研究》2020 年第3 期。可见,相异的价值观念将影响相关权利的运行及效益实现。 第三,在权利的功能方面。物权等民事权利制度,基本功能在于确认权利归属,营业权等商事权利的行使则与最大限度地扩张财富之目的紧密相连。(33)参见施天涛:《商事关系的重新发现与当今商法的使命》,《清华法学》2017 年第6 期。第四,在权利保护方面。民法以意思主义强调对实质性权利的保护,商法则采外观主义侧重对信赖利益的保护,如在商事活动中,往往基于权利外观便可推定行为人具有行使某项行为之权利。(34)参见许中缘、颜克云:《商法的独特性与民法典总则编纂》,《中国社会科学》2016 年第12 期。概观之,基于差异化的预设前提与价值观念,民事权利与商事权利之间存在一定的区别。

2.相异的性质与特征

民法纯属私法,商法则兼具私法与公法双重属性,相应地,部分商事权利亦往往蕴含较浓厚的公法色彩。以营业权为例,营业执照需要由公权力审核颁发,营业权的实现亦有赖于国家对相关营业领域的开放。事实上,以商法源起观之,“私”之视角不足以理解商法的历史及发展,“商法的历史还应包括社会史以及政治史方面的内容”(35)F·卡尔卡诺:《商法史》,北京:商务印书馆,2017 年,第17 页。。由此,倘若忽略民商事权利差异化的性质与特征,将该等具有公法因素的商事权利纳入民法的调整范畴,势必影响民事权利体系本身的协调与统一。(36)参见范健:《中国〈民法典〉颁行后的民商关系思考》,《政法论坛》2021 年第2 期。

(二)基于民事权利体系自身的局限性

民事权利的类型划分等内容,在适用于商事权利时将较为乏力。从财产权角度观察,民法视野中的财产大多是以物为视角展开的,“罗马法建立的一套农业社会的财产权制度带有深厚的‘产物化思维’的烙印……物权和债权作为理解全部财产关系的制度体系被完整继承下来”○10。就商事财产权而言,其“直接从利益的享有和权利的构建角度理解财产关系”,此意味着界定民事财产权与商事财产权的基点并不同一。○1由此,商事权利难融入民事权利体系,物权与债权等民事权利的类型划分并不适宜于商事权利,如股权与营业权等商事权利,便难以归入物权或债权之

○10马俊驹、梅夏英:《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》,《中国法学》2004 年第4 期。

○1参见马俊驹、梅夏英:《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》,《中国法学》2004 年第4 期。列；商号权与商誉权等商事权利,亦无法单纯地适用民事权利的人身权理论进行解释或调整。(37)参见邓浩:《论商事权利的独立性》,李平主编:《商法基本理论问题研究》,成都:四川大学出版社,2007 年,第121 页。同时,商法多呈现灵活性与变动性,需因应商事实践需求作出及时调整,民法则具有高度稳定性与静态性,对于新兴商事权利类型、商事权利的法律规制等,或许难以在法典化的民事权利体系中获得发展与完善。

(三)基于商事权利的特殊性

商事权利蕴含着商法及其基础理论的理念与规律,由此形成的特殊性,是其区别于民事权利的重要体现,亦是构建商事权利体系之重要依据。

1.具有显著的综合性

商事权利往往可以呈现为系列权利的集合体,具有一定的综合性。具体而言,第一,某一项商事权利大多是多项权利的集合。以营业权为例,其并非单纯地指向财产本身,有关权利主体对信息的收集与筛选、对商事组织财产的控制等权利均涵括其中。(38)参见刘宏渭:《商法总则基本问题研究》,第138 页。第二,基于权利主体的概括性。譬如,公司是行使其财产权的概括性主体,通过内部治理机制,可集中地代表其所有者以总括方式行使对公司一切财产的使用与管理等系列权利。(39)参见肖海军:《企业法原论》,长沙:湖南大学出版社,2006 年,第158 页。在此意义上,对于公司财产权这一商事权利的行使,实为其背后各权利主体意思之集合。第三,商事权利大多蕴含了公法与私法色彩。以营业权为例,该项商事权利乃建立在市场经济基础上的个体物质生活领域的从业权,属“私权”范畴；同时,出于维护公共利益秩序之需,国家往往通过许可等方式予之必要干预,凸显了营业权之公法性。(40)参见任先行:《商法原论》下,北京:知识产权出版社,2015 年,第814 页。

2.具有显著的财产特征

商法以财产为本位,以保护商主体的经济利益为架构基础(41)参见洪伟、郭禹红、胡艳丽:《人格商业化利用的法律规制》,杭州:浙江工商大学出版社,2016 年,第79 页。,与此相应,商事权利大多蕴含着显著的财产特征:第一,与商事经营活动的营利性特征相关,商事权利以财产利益为其主要内容。第二,商事权利是商主体获取财产利益的重要方式。譬如,商主体可通过营业权的行使实现财产增值。 第三,商事权利可通过金钱以衡量与评价。譬如,商号权虽承载着显著的商事人格属性,但商号在满足一定条件时可进行转让,以实现其财产价值。第四,部分商事权利蕴含一定的稀缺性。“稀缺”意味着可作为资源呈现一定的价值,商事权利所具有的财产特征也正在于此。以营业权为例,基于平等与市场自由等要求,一般的营业许可不应成为稀缺之物。但出于维护经济秩序与公共利益之需,却非所有商主体均可进入金融证券与保险等特殊领域,该等领域的营业权便成为“稀缺之物”,呈现为一定形式的“财产”并带来相应的经济利益。(42)参见高富平:《窦某诉洪某出租车与出租汽车经营权买卖合同纠纷案》,叶青主编:《法学名家评案说法:“双千”专家专辑》,上海:复旦大学出版社,2017 年,第11 页。

3.具有显著的差异性

基于差异化的营业规模与组织形态,商事权利的享有与行使亦存有差别。譬如,为保障营业活动的开展,商主体享有融资的权利,但考虑到重大融资对社会稳定的影响,商法需对融资的数量与对象等予以限定。故可见,有限责任公司与股份有限公司虽均具有法人资格,但是在融资权的行使上却有不同；对于破产、重组等特殊情况,商主体的营业权、股东等主体的分配请求权等商事权利更将受到一定的限制。此外,在商主体进入市场之际,其实际享有的营业权亦会呈现一定的差异,如出于维护国家安全之需,国防产业与相关产品往往仅允许国有企业经营。(43)参见陈本寒:《商法新论》,武汉:武汉大学出版社,2014 年,第73 页。

4.重视“程序”在权利获得与行使方面的作用

“程序”是获得与行使商事权利的重要环节,却并非民事权利的核心要素,此乃商事权利与民事权利的重要区别。(44)参见范健:《中国〈民法典〉颁行后的民商关系思考》,《政法论坛》2021 年第2 期。譬如,出于对以营利为目的从事相关生产经营服务行为的规范,营业权的获取需经法定程序的核准,适用于某些具体行业的商事权利,还需符合该行业的特定条件。(45)参见邢星:《论商事主体的商事权利》,《广西社会科学》2006 年第6 期。此外,程序性特征在公司决议行为中获得了充分呈现:对于瑕疵决议,股东可根据《公司法》第22 条及相关司法解释提起决议撤销之诉,其中,程序瑕疵乃影响表决权行使与决议效力的关键。概观之,“程序”因素充斥于商事权利的获得与行使之中。

5.与较严格的商事义务相对应

商事权利往往对应较严格的商事义务,呈现为商法对商主体创设了更为严格的责任制度,此与商事权利具有显著的财产特征相关:商法在保护营利目的之同时,基于公平原则,应赋予享有商事权利的主体以更为严格的商事义务。(46)参见范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》,北京:中国人民大学出版社,2007 年,第43-44 页；王建文:《中国商法立法体系:批判与建构》,北京:法律出版社,2009 年,第137-138 页。思及商主体具备更高的专业性,为避免基于各方获取信息的能力、风险控制能力等存在悬殊差异,亦为避免由此形成的意思表示不真实与实质不平等,商法需规定商主体承担保证义务等更为严格的义务要求,并对相关商事权利的行使予以限制,以强化商主体的职业责任。(47)参见李春:《商事责任研究》,北京:中国法制出版社,2013 年,第304 页。凭借商事权利的行使,商主体在为社会发展创造财富的同时,也有可能会因为其对营利的追求等,破坏原有社会的规范秩序。由此,为商事权利的行使设置更为严格的商事义务,既是商事权利的重要特征,亦是保护商事经营之展开、实现商事社会发展之必须。

(四)基于构建商事权利体系的重要意义

独立的商事权利体系之构建,存在较坚实的理论与实践基础,与此同时,在《民法典》已颁布施行的背景中,更是具有极为重要的理论与现实意义。

第一,有助于推进商法制度的体系化进程。明确商事权利的内容、构建独立的商事权利体系,是完善商法基础理论与推动“商法通则”与“商法典”制定的重要因素。“商法通则”调整的是商事法律关系,商事法律关系包括权利、权能、义务等多种要素。(48)参见范健:《民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究》,《中国法律评论》2017 年第1 期。其中,“权利”乃商事法律关系中不可或缺的部分,在商法框架内构筑统一的主体制度与权利体系等,乃是回应商法独立性问题的关键。(49)参见范健:《商行为论纲》,《南京大学法律评论》2004 年秋季号。围绕商事权利的概念、内涵、表现形式与权利保护等内容构筑独立的商事权利体系,由此,在完善商法基础理论之背景中,有助于推动“商法通则”乃至“商法典”的制定,以形成体系完整、科学有效的商法制度。

第二,有助于保障商事权利的实现。“商事权利”概念在商法制度中的缺失,使得商事实践对于相关主体是否拥有商事权利、拥有何种商事权利、如何回应相关的权利保护需求等不无疑惑,进而影响商事活动的开展。以“让与担保”为例,《民法典》虽松绑了对流担保的严格限制,却未明确让与担保的效力。(50)参见谢鸿飞:《动产担保物权的规则变革与法律适用》,《国家检察官学院学报》2020 年第4 期。由此,司法实践对于如何处理让与担保,尤其是股权让与担保可谓不无困惑,此势必影响相关商事权利的实现。如在股权让与担保中,有关股权受让人享有获取公司分红等权利的约定是否有效? 股权受让人在多大程度上享有“股东”权利? 诸多问题均有待进一步回应。“没有权利就不存在救济,合法权利是救济得以存续的依据”(51)参见程燎原、王人博:《权利论》,桂林:广西师范大学出版社,2014 年,第362 页。,构建商事权利体系,有助于商事权利在商事实践中获得可操作性与可救济性。

第三,有益于深化对商法理念的理解、强化法律的准确适用。对商事权利内涵与外延的阐释可深化对商法理念等商法基础理论的理解(52)参见王建文:《论我国商事权利的体系化构建》,《当代法学》2021 年第4 期。,“而在商事审判实践中,强化和贯彻商法思维运用最有效、最直接的方式就是接受商事权利理论的指导”(53)李建华、麻锐:《论商事权利理论体系的构建》,《吉林大学社会科学学报》2014 年第5 期。。此外,商事权利体系的构建得以为商事裁判提供明确的裁判依据,形成商事权利保护的制度基础。

四、中国构建商事权利体系的基本思路与内容

(一)正确处理民事与商事权利体系之间的关系

商事权利具有一定的独立性,但尤需指出的是,构建商事权利体系并不意味着民事权利与商事权利之间处于迥然有别的关系,亦不意味着需将之完全区隔。事实上,二者在法律适用层面存在紧密联系。

第一,民事权利理论之于商事权利的运行存在一定的通用性与一致性。相较于商事权利理论,民事权利体系及其相关理论已较为成熟,对于具备通用性与一致性的原理,商事权利理论可予以吸收与适用。诸如请求权、形成权等基本的民事权利理论,对构建商事权利体系有一定的借鉴意义,在权利变动、权利救济等方面,亦是如此。(54)参见李建华、麻锐:《论商事权利理论体系的构建》,《吉林大学社会科学学报》2014 年第5 期。

第二,部分民事权利类型,也适用于商主体与商行为。诚然,民事权利体系中的人格权制度难以适用于商主体,不过部分财产权制度则既可以为商主体享有,亦可以为一般的民事主体享有。譬如,公司作为独立的法人主体,对其所拥有的财产可获得所有权等保护,继而适用《民法典》“物权编”的相关规定；公司享有的版权,则应适用著作权法的相关规定。申言之,民事权利制度与商事权利制度之间乃并行不悖的关系。(55)参见吕来明:《商事权利论》,第29-30 页。作为特殊的民事主体,商主体应依法享有民事主体的权利,反之,作为民事主体理应享有的民事权利却未必属于商事权利,如依自然人身份所享有的生命权、健康权等人身权利。(56)参见王建文:《论我国商事权利的体系化构建》,《当代法学》2021 年第4 期。

第三,商法是形成商事权利的重要依据,商事权利往往涉及对商主体与一般民事主体在实施商行为时特有的权益保护。此外,商事权利体系主要规范的是民事权利体系中未获得充分关注或难以通过民事权利体系予以解释的权利类型,且该等权利往往对商主体及其商事活动具有重要意义,故需由商事权利体系予以单独规范,如商主体享有的平等权与营业权等。

概言之,民事权利与商事权利之间并非截然区分,二者存在诸多联系。但同时,二者毕竟形成于不同的法律关系,其假设前提、价值理念与权利特征等均存在明显差异,故商事权利理论不应完全依赖于民事权利理论,民事权利类型亦不可替代商事权利。更何况,诸如商号权、股权等商事权利业已形成较完整的理论体系(57)参见李建华、麻锐:《论商事权利理论体系的构建》,《吉林大学社会科学学报》2014 年第5 期。,由此,我国应在批判性借鉴民事权利理论、归纳并总结商事实践中已呈现的商事权利类型等基础上,形成独立的商事权利体系。

(二)关注商事权利在特权性与限权性之间的统一

基于商事权利显著的财产特征,在构建商事权利体系之际,应强调商事权利在特权性与限权性之间的统一,以防止商事权利的滥用。

一方面,需关注商事权利的特权性。商事权利在其形成之初即蕴涵着强烈的特权性特征。在欧洲中世纪,城市宪章便保障了商人对本地生产的垄断权(58)参见F·卡尔卡诺:《商法史》,第24-25 页。,传统商法的商人阶层正是建立在商人特权的基础之上。现代意义上商事权利虽仍保持一定的特权性,却非围绕垄断权展开,而是主要体现为以营业权实现商主体的营利期待。商主体对营业权的享有与行使,表明其在市场活动中的特殊资格与地位,意味着商法对商主体营业能力与营业资格之认可。相较而言,民事主体在未获商法授权或许可的情况下,往往不能从事商事经营活动。

另一方面,需关注商事权利的限权性。商法在确认商事权利的同时,亦为之设定了相应的限制规则,即体现为商事权利的限权性特征。权利实现与权利限制之间诚然存在紧密关联,但相较于民事权利,商事权利的限权性特征却更为显著,原因主要在于商事权利的“特权性”、商主体的专业性以及商法在维护公共利益等方面的要求。具体而言,“限权”性商事权利的表现与要求在于:第一,需限制商事权利享有者的范围。自改革开放以来,“全民皆商”现象愈为显著,营利与非营利行为、商事与非商事权利之间未能获得清晰区分。(59)参见范健:《编纂〈中国商法典〉前瞻性思考》,《广东社会科学》2018 年第3 期。倘若各类主体均可享有营业“特权”,意味着商事权利的滥用、社会将步入失序状态。第二,基于商主体的专业性特征,商事权利的行使条件与行使期间应受相应限制。譬如,为强化保险人的职业责任、避免其利用合同解除权侵犯投保人或被保险人权益,《中华人民共和国保险法》第15 条与第16 条对保险人的合同解除权给予了相应限制(60)参见李春:《商事责任研究》,第304-305 页。；根据《中华人民共和国票据法》第17 条,票据权利的行使亦具有严格的期间限制。第三,商事权利的行使与社会公共利益、社会经济安全紧密相关,有必要在社会责任的层面规范商事权利的运行。譬如,“数据”正以新兴资源的形式成为市场争夺的对象,但是数据信息往往具有敏感性,并与多样的利益关系形成错综复杂的交织。由此,当商事权利的行使呈现显著公共性时,如商主体对数据信息的采集、分析与应用等,便需予之合理限制:要求主体在行使该等商事权利时应以有利于实现社会功能利益等形式展开,继而在保障数据信息价值最大化的同时与各方数据主体的权利保护之间达致平衡。(61)参见黄震、蒋松成:《数据控制者的权利与限制》,《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》2019 年第6 期。概言之,权利的本质在于对于权利的合理实现,国家对于商事权利的切实保障与合理限制处于异常重要的地位。

(三)我国商事权利的基本类型与内容

根据权利内容,民事权利在传统上可被划分为财产权与人身权,此乃民事权利最基本的分类。对于商事权利体系的构建而言,前述分类模式具有一定的启示意义,但仍需更多地立足于商事权利本身的特殊性、权利行使的目的与价值、权利形成的基础等,归纳商事权利的基本类型与内容。具体而言,可将商事权利划分为投资人权利与商主体权利两个层次。

投资人权利,即投资人基于投资行为所享有的商事权利。一方面,投资行为乃商主体得以创设的关键因素。商主体欲实现营利追求,前提在于获得一定投资以形成特定形式的商主体,继而通过经营行为实现营利目的。可见,在商主体为追求营利目标所开展的系列行为中,首要环节的营业利益即立基于投资行为,该种利益归属于投资人(62)参见吕来明:《商事权利论》,第24 页。,呈现为投资人享有股权等商事权利。另一方面,财产之于商主体独立人格的形成具有重要意义。相较而言,民事主体是否享有独立人格并不以财产为要件,商主体欲成为独立的法律人格者,则需以拥有一定的财产为绝对要件。(63)参见范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》,第235-236 页。可见,投资人的投资行为既是设立商主体的前提,亦是商主体得以形成独立人格的关键,故投资人权利乃商事权利的重要类型之一。

商主体享有的权利,即商主体在营业活动中为实现营利目的所享有的商事权利。基于不同的权利属性与调整方式,可予以进一步细分:一方面,商法需规制商主体为促进营利所实施的不当行为,部分商事权利即蕴含浓厚的公法因素。譬如,基于平等权与竞争权,商主体有权要求其与其他市场参与者处于地位平等、条件相同之境况；商主体对于公平竞争的要求,则有赖于国家对健康竞争环境的营造。此外,商事组织的设立往往需经行政机关核准,营业权的行使亦需接受行政机关的监督与检查,遵循国家宏观调控与产业政策的指导(64)参见邢星:《论商事主体的商事权利》,《广西社会科学》2006 年第6 期。,更何况,诸多国家已将营业权载入国家宪法,此更彰显出其公法性的一面。(65)参见任先行:《商法原论》下,第814 页。另一方面,部分商事权利蕴含浓厚的私法因素,出于对商人自治的尊重,公权力一般不会直接干预商事权利的运行。以商事人格权与商事财产权为例,其以实现商主体自身“私”的利益为主要目的:就商事人格权而言,商主体欲作为独立的法律主体,需以享有维系其法律人格的商事人格权为基本前提。就商事财产权而言,商主体虽享有较广泛的财产权,但仅基于商主体身份或资格所享有的财产权才属于商事财产权的范畴,具体包括商业秘密权、商事留置权等(66)参见王建文:《论我国商事权利的体系化构建》,《当代法学》2021 年第4 期。,该等权利属商事权利体系范畴,受商法调整与保护。以上对于商事权利基本类型与内容的规范,是以商事权利的特殊性等为出发点。同时,商事权利体系本身应当具备一定的开放性与包容性,伴随着时间的推移与商事活动的演变,商事权利的基本类型与内容也将处于动态发展之中。

结 语

长期以来,我国缺乏对商事权利的关注,以《民法典》为主的民事法律制度亦难以为商事权利运行提供恰当的参考或规范,商事权利概念、内涵与特殊性等内容存在一定的模糊性。事实上,“权利”乃是商事法律关系中不可或缺的组成部分,在回应商法独立性问题上,商法应具备其统一的商主体制度、商行为制度以及商事权利制度等,以构成系统完整的规则体系。在《民法典》时代,构建中国独立的商事权利体系具备坚实的理论与实践基础。面向未来,中国商事权利体系的构建应为商事立法的重要任务之一,这不仅是对商事实践需求的回应,更是完善商法基础理论、推动“商法通则”乃至“商法典”制定的关键所在。